کفایة الاحکام-ج1-ص269

ان العلة المذكورة في الخبر احتمال توفية الميت قبل الموت وهو غير حاصلة في محل البحث وان حصل مثلها ومورد النص اقوى من الملحق به للياس في الميت مطلقا وذهب جماعة من الاصحاب منهم المحقق إلى العدم قصرا للحكم على مورد النص وهو غير بعيد وان كان الحكم به لا يصفوا عن الاشكال وفي المسالك واعلم انه مع العمل بمضمون الخبر ( يجب الاقتصار صح ) على مادل عليه من كون الحلف على المدعى مع دعواه الدين على الميت كما يدل عليه قوله لعله وقوله وفاه فلو كانت الدعوى عينا في يده بعارية أو غصب دفعت إليه مع البينة من غير يمين وهو متجه لكن ينافيه اطلاق صحيحة محمد بن الحسن لكنها مختصة بمورد خاص والظاهر عدم القائل بالفرق وفيه تأمل والمسألة محل اشكال قال ولو لم يوجد في التركة حكم بضمانها للمالك ففي الحاقها حينئذ بالدين نظرا إلى انتقالها إلى الذمة أو العين نظرا إلى اصلها وجهان اجودهما الثاني وفيه اشكال ولو اقر له قبل الموت بمدة لا يمكن فيها الاستيفاء عادة ففي وجوب ضم اليمين إلى البينة وجهان والاقرب العدم كما قواه الشهيد الثاني لعدم جريان التعليل المذكور في الخبر ههنا واعلم ان اليمين المتوجهة إلى المدعى يمين واحدة سواء كان الوارث واحدا أو متعددا فلا يكلف الحلف لكل وارث يمينا على حدة قصر الحكم على القدر المتيقن ولو ذكر المدعى ان له بينة غائبة خيره الحاكم بين الصبر إلى حضور البينة وبين احلاف الغريم وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل على المشهور بين الاصحاب وللشيخ قول بجواز الزامه بتكفيله حفظا لحق المدعى الصورة الثالثة السكوت فان كان سكوته لدهش ازاله الحاكم بالرفق والاسهال وان كان لغباوة أو سوء فهم توصل إلى ازالته بالتعريف والبيان وان كان لافة بدنية من صمم أو خرس توصل إلى معرفة جوابه بالاشارة المفهمة للمطلوب ولو احتاج إلى مترجم يوصل إليه قالوا يفتقر حينئذ إلى عدلين وان كان سكوته عنادا ففيه اقوال الاول انه يلزم بالجواب فان اصر على السكوت حبس حتى يبين لان الجواب حق عليه فيجوز استيفائه منه واليه ذهب الشيخان وسلار والمتاخرون والتعليل لا يفيد خصوص الحبس الثاني انه يجبر حتى يجيب من غير حبس بل يضرب ويبالغ في الاهانة إلى ان يجيب الثالث يقول له الحاكم ثلثا ان اجبت والا جعلتك ناكلا وردت اليمين على خصمك واختاره ابن ادريس وهو مبني على كون السكوت نكولا وعلى عدم القضاء بالنكول وذكر المحقق ان القول الاول مروي ولم اجد به رواية على الخصوص وإذا قال المدعى عليه هذا ( لفلان صرفت صح ) الدعوى عنه وان ادعى المدعى علم المدعى عليه بان هذا له صحت الدعوى فان اقربه بعد الانكار قال بعضهم انه تسليم من غير حاجة إلى الاثبات لانه مؤاخذ باقراره والمال في يده وهو قادر على دفعه إلى اهله ويلزمه الغرامة للمقر له اولا وفيه انه مؤاخذ بالاقرار الاول فلا يصح اقراره الثاني المخالف للاول فالظاهر انه يلزمه الحلف على عدم علمه بذلك فان ( الغرامة للمدعى وان اصر على الانكار يلزمه صح ) حلف أو نكل يترتب على كل واحد حكمه ويجوز له الرد له لجواز علم المدعى بعلم المنكر فيستحب فيه حكم الحلف والرد والنكول على ما مر البحث الرابع في الحكم على الغائب وفيه مسائل الاولى مذهب اصحبانا واكثر العامة جواز الحكم على الغائب في الجملة و الحجة عليه غير واحد من الاخبار من طريق العامة ومن طريق الخاصة ما رواه الشيخ عن جميل بن دراج عن جماعة من اصحابنا عنهما ( ع ) قالا الغائب يقضي عليه ( إذا قامت عليه صح ) البينة ويباع ماله ويقضي عنه دينه وهو غائب ويكون الغائب على حجته إذا قدم قال ولا يدفع المال إلى الذي اقام البينة و الا بكفلاء وفي الحسن عن جميل مثله ان كان غائبا عن البلد قضى عليه سواء كان قريبا أو بعيدا لا اعلم فيه خلافا بينهم ونقل بعضهم الاتفاق عليه ويدل عليه الخبر المذكور وكذا لو كان حاضرا في البلد وتعذر عليه الحضور مجلس الحكم ولو لم يتعذر حضوره فالمشهور الجواز ايضا لعموم الادلة وقال الشيخ في المبسوط لا يحكم عليه حينئذ لان القضاء على الغائب موضع ضرورة فيقتصر فيه على محلها ولعل الاقرب الاول ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق بعد ثبوته والمشهور اعتبار اليمين على المدعى مع البينة من غير تكفيل الا مع تعذر اليمين كما لو كان المدعى على الغائب وكيل المستحق فانه لا يجوز احلافه واعتبر حينئذ التكفيل ومن لم يوجب عليه اليمين مع البينة اعتبر تكفيل القابض ويدل روايتا جميل المذكورتان على اعتبار التكفيل مطلقا والوجه العمل بهما . الثانية الحاكم بجواز القضاء على الغائب خصه بحقوق الادميين سواء كانت مالا أو غيره كالنكاح والعتق والجنايات والقصاص دون حق الله تعالى كالزنا واللواط ولو اشتمل على الحقين قضى في حق الادمى والمشهور انه لا يقضي بالقطع وتردد فيه المحقق نظرا إلى ان الامرين معا ولا علة واحدة فلا يثبت احدهما بدون الاخر وفيه منع كون السرقة مطلقا علة للامرين بل بشرط خاص ولهذا قد يتخلف احدهما عن الاخر كما لو اقر بالسرقة مرة فانه يثبت عليه المال دون القطع ولو كان المقر محجورا عليه في المال ثبت الحكم في القطع دون المال . الثالثة إذا كان صاحب الحق غائبا فادعى وكيله واقام البينة فقال المدعى ابرأني صاحب الحق أو وفيه ؟ حقه واراد التاخير إلى حضور الموكل واستحلاقه ففي تمكينه منه وجهان وحجة الطرفين امور اعتبارية ولم اطلع على نص يدل على الحكم المذكور . البحث الخامس في كيفية الاستحلاف والنظر في امور ثلثة . الاول في اليمين لا يصح اليمين ولا اعتداد بها إذا كانت لغير الله للاخبار الكثيرة الدالة على ذلك كصحيحة علي بن مهزيار وحسنة محمد بن مسلم وحسنة الحلبي وغيرها من الروايات الكثيرة ولا فرق بين كون الحالف مسلما أو كافرا لصحيحة سليمن خالد وصحيحة الحلبي ورواية الجراح المدايني ورواية سماعة وغيرها وذهب الشيخ في المبسوط إلى انه لا يقتصر في احلاف المجوسي على لفظ الجلالة نظرا إلى اعتفاده ان النور اله فيحتمل ارادته من الاله المعرف فلا يكون حالفا بالله تعالى ومال إليه الشيخ فخر الدين محتجا بانه لا يحصل الجزم بانه حلف وفي الوجهين نظر والصحيح الاول وقوفا على النصوص الكثيرة المعتبرة وعلى قول الشيخ يضيف إليه قول آخر خالق النور والظلمة اماطة لتاويله ولا يصح الاحلاف بغير اسماء الله سبحانه كالكتب المنزلة والرسل المكرمة والاماكن المشرفة وهل يجوز ذلك