کفایة الاحکام-ج1-ص266

البعث إليها أو التوكيل الا بالنسبة إلى من لا تبالي بالاحضار اصلا وان كانت مخدرة لم تكلف الحضور بل يبعث إليها من يحكم أو يامرها بالتوكيل ولا يعتبر في المخدرة ان لا تخرج اصلا الا لضرورة بل الظاهر ان التي قد تخرج إلى عزاء ذوي الارحام وزياراتهم أو إلى الحج وزيارات المشاهد احيانا مخدرة بل مع كثرة ذلك وخروجها إلى السوق للبيع والشراء ونحوهما كثيرا كالخروج لشراء الخبز والقطن وبيع الغزل ونحوها بحيث لا تبالي بالخروج فهي برزة والمرجع فيها إلى العرف والعادة وعن الشيخ في المبسوط ان البرزة هي التي تبرز لقضاء حوائجها بنفسها والمخدرة هي التي لا تخرج لذلك وهو قريب الطرف الثالث في كيفية الحكم وفيه ابحاث البحث الاول في وظايف الحكم وهي اشياء الاول من وظيفة الحاكم ان يسوي بين الخصمين في السلام عليهما والجواب لهما واجلاسهما والقيام لهما والنظر والاستماع والكلام وطلاقة الوجه وساير انواع الاكرام هذا إذا كانا مسلمين أو كافرين ولو كان احدهما مسلما والاخر كافرا جاز رفع المسلم في المجلس لما روي ان عليا ( ع ) جلس بجنب شريح في حكومة له مع اليهودي في درع وقال لو كان خصمي مسلما لجلست معه بين يديك ولكن سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يقول لا تساووهم في المجلس والتسوية بين المتخاصمين في العدل في الحكم واجبة بلا خلاف في ذلك واما في الامور الباقية ففي وجوبها أو استحبابها خلاف بين الاصحاب والمنقول عن الاكثر الوجوب استنادا إلى الامرين في رواية عامية ورواية ضعيفة وقيل ان ذلك مستحب واختاره العلامة في المختلف للاصل واستضعاف سند الوجوب و صلاحيته للاستحباب وذكر الاصحاب ان عليه التسوية بينهما في الاعمال الظاهرة فاما التسوية بينهما بقلبه بحيث لا يميل إلى احدهما فغير مؤاخذ به ولا محاسب عليه وعلل بان الحكم على القلب غير مستطاع وقد كان رسول الله صلى الله عليه وآله لما قسم بين نساءه يقول هذا قسمي فيما املك وانت اعلم بما لا املك يعني الميل القلبي وفيه تأمل وبعض الاخبار يدل على خلاف ما ذكروا الثاني قالوا ولا يجوز ان يلقن احد الخصمين ما فيه ضرر على خصمه ولا ان يهديه لوجوه الحجاج لان ذلك يفتح باب المنازعة وقد نصب لسدها وفي التعليل تأمل ولا اعرف على اصل الحكم حجة فللتأمل فيه مجال ويجوز له الاستفسار وان ادى إلى صحة الدعوى الثالث قالوا إذا سكت الخصمان استحب ان يقول لهما تكلما أو ليتكلم المدعى والمشهور انه يكره تخصيص احدهما بالخطاب وظاهر بعضهم التحريم الرابع إذا ترافع الخصمان وكان الحكم واضحا لزم القضاء قالوا ويستحب ترغيبهما في الصلح وهو غير بعيد فان ابيا الا المناجزة حكم بينهما وان اشكل اخر الحكم حتى يتضح الخامس قالوا إذا ورد الخصوم مترتبين بدا بالاول فالاول والاعتبار بسبق المدعى وان جاؤا معا أو جهل الترتيب اقرع بينهم فان عسر الاقراع بسبب الكثرة قيل يقرع بينهم يعني القرعة على الوجه المخصوص وقيل يكتب اسماء المدعين في رقاع وصنيت ؟ بين يدي القاضي مستورة فيأخذ واحدة واحدة ويسمع دعوى من خرج اسمه في كل مرة وهذا ايضا نوع من القرعة وهل يحتاج إلى كتبة اسم الخصم قيل نعم فلو كان له خصمان احتيج إلى رقعتين والمشهور الاقتصار على اسم المدعى قالوا لو كان له اكثر من خصم واحد تخير في تقديم من شاء منهم ويقدم في دعوى واحدة ثم ينصرف إلى ان يحضر في مجلس اخر وينتظر فراغ القاضي من سماع دعوى ساير الحاضرين فحينئذ يسمع دعواه ولا يسمع دعوى المدعى عليه إلى ان يتم السابق وإذا بدر احد الخصمين بالدعوى فهو اولى ولو ابتدرا فالمشهور بين الاصحاب انه يسمع الدعوى من الذي عن يمين صاحبه استنادا إلى رواية محمد بن مسلم عن أبي جعفر ( ع ) ان رسول الله صلى الله عليه وآله قضى ان يقدم صاحب اليمين في المجلس بالكلام وقال ابن الجنيد يحتمل ان يكون اراد بذلك المدعى لان صاحب اليمين هو واليمين المردودة إليه والشيخ ( ره ) بعد نقل اجماع الطائفة على ذلك مال إلى القرعة ولو اتفق مسافر وحاضر فلا ترجيح لاحدهما على الاخر الا ان يستفر احدهما بالتأخير فيقدم السادس قالوا يكره للحاكم ان يشفع في اسقاط حق بعد ثبوته أو ابطال دعوى قبله البحث الثاني في بعض ما يتعلق بهذا المقام وفيه مسائل الاولى لا اعرف خلافا في صحة الوصية بالمجهول والاقرار بالمجهول فيقبل دعوى الوصية به ودعوى الاقرار به وفي غير هاتين الصورتين خلاف فقال الشيخ في المبسوط لا تسمع الدعوى بالمجهول كفرس وثوب مطلقين وحجته على ذلك غير تامة والاقرب سماعها لان المدعى ربما يعلم حقه بوجه ما لا بخصوصه فعدم سماع دعواه يفضي إلى ابطال حقه وحينئذ يلزم الخصم ببيان الحق ويقبل خبره بمسمى الدعوى ويحلف على نفي الزايد ان ادعى عليه الثانية المشهور بين الاصحاب انه لابد من اعتبار الجزم في الدعوى فلو قال اظن أو اتوهم لم يسمع وحجتهم امور منها ان المتبادر من الدعوى على شخص في شئ كونه جازما بذلك وفيه منع ومنها ان من لوازمه جواز اليمين ان ردت على المدعى وهذا يحتاج إلى اثبات عموم هذه الدعوى وكذا الكلام في دعوى عموم لزوم الحكم عند النكول على المدعى عليه فيلزم اخذ الشئ منه قهرا بمجرد الظن إذ لمانع ان يمنع عموم الحكمين وتخصيصهما بغير صورة دعوى الظن ويدل على خلاف المشهور قوله تعالى ان احكم بينهم بما انزل الله فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم وايده بعضهم بانه إذا اقر شخص لشخص ولم يعرف خلافه فالظاهر انه يجوز له اخذه والدعوى قال وكذا إذا شهد الشاهدان ولا يحصل من ذلك شئ سوى الظن فيجوز الدعوى بطريق الظن واثباتها بالاقرار أو البينة وذكر في المسالك ان المعتبر من الجزم ما كان في اللفظ بان ياتي بصيغة جازمة دون ان يقول اظن أو اتوهم سواء انضم إلى جزمه بالصيغة جزمه بالقلب واعتقاده لاستحقاق الحق ام لا فان المدعى لا يشترط جزمه في نفس الامر لانه إذا كان للمدعى بينة تشهد له بحق وهو لا يعلم به فله ان يدعى عند الحاكم ليشهد له البينة وكذا لو اقر به مقر بحق وهو لا يعلم به فله ان يدعيه به عليه وان لم يعلم سببه في نفس الامر ما هو وفيه ان ما علل به الجزم من اعتبار يمين المدعى عند الرد ولزوم القضاء عند النكول وهما غير ممكنين مع عدم العلم باصل الحق يقتضي الجزم في نفس الامر في جواز الدعوى والجزم بحسب الصيغة انما ينفع بالنسبة إلى حكم القاضي على ان الجزم بحسب الصيغة مع عدم العلم في الواقع من غير تورية يقتضي الكذب والتدليس ونقل