کفایة الاحکام-ج1-ص264

الوصف المعلق عليه كقوله تعالى والسارق والسارقة فاقطعوا ايديهما الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة والخطاب للحاكم وهذا لا يجري في الحقوق واستند في التعميم إلى دعوى الاولوية وفيه منع ويمكن التمسك فيه بانه إذا وجب على احد المتخاصمين ايفاء حق صاحبه وعلم الحاكم ذلك لزم الاجبار على ذلك من باب الامر بالمعروف والنهي عن المنكر لكن يشكل الحكم فيما لو جهل المدعى عليه بالحق والاستناد إلى ان العلم اقوى من الشاهدين اللذين لا يفيد قولهما عند الحاكم الا مجرد الظن ان كان فيكون القضاء بالعلم ثابتا بطريق اولى وفيه نظر حجة المانع مطلقا رواية عامية مع بعض الاعتبارات العقلية ويشكل التعويل عليهما وحجة المانع في حقوقه تعالى انها مبنية على الرخصة والمسامحة فلا يناسبها الحكم بالعلم وفيه نظر ولم ينقل عن ابن الجنيد حجة على ما ادعاه فظهر ان القول الاول ارجح الاقوال وعليه اشكال في صورة واحدة كما ذكرنا والمانع من القضاء بالعلم استثنى صورا منها تذكية الشهود وجرحهم ومنها الاقرار في مجلس القضاء وان لم يسمعه غيره وقيل يستثنى اقرار الخصم مطلقا ومنها العلم بخطأ الشهود يقينا أو كذبهم ومنها تعزير من ساء ادبه في مجلسه وان لم يعلم غيره ومنها ان يشهد معه غيره فانه لا يقصر عن شاهد الثانية إذا اقام المدعى بينة ولم يعرف الحاكم عدالتهما فالتمس المدعى حبس المنكر ليعدلهما فالاشهر عدم جواز حبسه لانه لم يثبت الحق المجوز لعقوبة الغريم بالحبس ففى حبسه تعجيل عقوبة لم يثبت موجبها بناء على ان شرط قبول البينة العدالة ولم يثبت وذهب الشيخ في المبسوط إلى جواز حبسه بناء على ان المدعى قد اقام البينة والذي بقي ما على الحاكم من معرفة العدالة والاصل العدالة إلى ان يظهر غيرها وهذا الخلاف مبني على الخلاف في ان العدالة هل هي شرط أو الفسق مانع فالمشهور الاول والشيخ وجماعة من الاصحاب على الثاني الثالثة إذا احتاج القاضي إلى مترجم فالمعروف من مذهب الاصحاب ان المترجم اعتبر فيه العدالة وهل يكفي الواحد ام لابد من اثنين فيه وجهان احوطهما الثاني الرابعة إذا شهد عند الحاكم شهود فان عرف فسقهم رد شهادتهم لا اعرف خلافا فيه وان عرف عدالتهم قبل شهادتهم بلا خلاف في ذلك ايضا وان لم يعرف حالهم من العدالة أو الفسق بان لم يعرف اسلامهم ايضا فلابد من البحث حتى يظهر ذلك ( ولا اعرف فيه ايضا خلافا وان عرف ذلك صح ) فللاصحاب فيه خلاف والمشهور بين المتأخرين من الاصحاب انه لابد في الحكم بالعدالة من البحث والتفتيش عن حال الشاهد حتى يحصل الظن بعدالته أو يكون له مزكى و جوز بعض الاصحاب التعويل في العدالة على حسن الظاهر وقال ابن الجنيد كل المسلمين على العدالة إلى ان يظهر خلافها وذهب الشيخ في الخلاف والمفيد في كتاب الاشراف إلى انه يكفي في قبول الشهادة ظاهر الاسلام مع عدم ظهور ما يقدح في العدالة ومال إليه الشيخ في المبسوط وهو ظاهر الاستبصار بل ادعى في الخلاف الاجماع والاخبار وقال البحث عن عدالة الشهود ما كان في ايام النبي صلى الله عليه وآله ولا ايام الصحابة ولا ايام التابعين وانما هو شئ احدثه شريك بن عبد الله القاضي ولو كان شرطا لما اجمع اهل الامصار على تركه قال الشهيد الثاني بعد نقل القولين ونسبة القول الثاني إلى الجماعة المذكورة وباقي المتقدمين لم يصرحوا في عباراتهم باحد الامرين بل كلامهم محتمل لهما والاقرب عندي القول الاخير والحجة عليه مع حجة من خالف وتمام تحقيق الكلام فيما يتعلق بالعدالة ذكرناها في كتاب شرح ارشاد الاذهان من اراد فليرجع إليه ولو حكم بالظاهر ثم تبين كونهما فاسقين حال الحكم نقض حكمه وهل يعتبر في قبول شهادة المزكى والجارح بيان السبب ام يكفي الاطلاق فالمشهور بين الاصحاب ان التعديل يكفي فيه الاطلاق من غير حاجة إلى بيان السبب والجرح لابد فيه من بيان سببه وقيل لابد من بيان السبب فيهما وهو اختيار ابن ادريس وابن الجنيد وقيل يكفي الاطلاق فيهما وللعلامة قول بوجوب ذكر سبب التعديل دون الجرح عكس المشهور وقول اخر وهو ان المزكى والجارح ان كانا عالمين باسبابهما اكتفى الاطلاق فيهما والا وجب ذكر السبب فيهما وعلى المشهور من الاكتفاء بالاطلاق في التعديل ففى القدر المعتبر من عبارة التعديل وجوه منها ان يقول هو عدل وهو اختيار الشيخ في المبسوط ومنها ان يضيف إلى ذلك على ولي وهو قول ابن الجنيد ومنها اعتبار ضميمة احد الامرين إلى قوله عدل وهو اما لى وعلى ومقبول الشهادة وهو منقول عن المتأخرين ولعل الاقرب الاول ولو شهد شاهدان بتعديل شخص معين واخران بجرحه فالاقرب انه ان لم يتكاذبا وامكن الجمع بينهما بان يشهد للمزكيان بعدالته مطلقا أو مفصلا من غير ضبط وقت معين وشهد الجارحان بانه فعل كبيرة في وقت معين عمل بمقتضى الجرح لحصول الجمع بين الشهادتين من غير تعارض بينهما بحسب الحقيقة وان لم يمكن الجمع بينهما بان شهد المعدل بانه كان في ذلك الوقت الذي شهد الجارح بفعل المعصية فيه في غير ذلك المكان الذي عينه للمعصية أو كان مشتغلا بفعل يضاد ما اسند إليه الجارح فالوجه التوقف ويمكن الجمع بين الشهادتين مع ترجيح التزكية كان قال المعدل صح لي السبب الذي ذكره الجارح لكن صح عندي توبته ورجوعه عنه وقال الشيخ في الخلاف بوقف الحكم للتعارض مع عدم المرجح وهو لا يتم ( على الاطلاق وانما يتم صح ) في صورة عدم امكان الجمع كما عرفت الخامسة إذا ارتاب القاضي بالشهود أو احتمل غلطهم لاضطراب وجده في عقولهم فينبغي ان يفدتهم ويسئل عن كل واحد منهم عن خصوصيات القضية بحسب الزمان عاما وشهرا ويوما وغدوة وعشية وبحسب المكان وعن الوحدة و الاجتماع وساير الخصوصيات ليستدل بتفرق كلمتهم واجتماعها على صدقهم وكذبهم ويقال ان اول من فرق الشهود دانيال ( ع ) شهد عنده شهود بالزنا على امراة ففرقهم وسالهم فعرف كذبهم من اختلافهم وكذلك فعل داود ونحوه منقول عن امير المؤمنين ( ع ) السادسة لا يجوز الشهادة بالجرح بحسب الظن ونقل بعضهم الاجماع على ذلك بل لابد من العلم بالسبب اما بالمشاهدة أو اخبار جماعة حصل له العلم بذلك وان يبلغ حد العلم لكنه استفاض وانتشر حتى قارب العلم ففى جواز الجرح به وجهان من انه ظل منهى عنه ومن ان ذلك ربما كان اقوى من البينة المدعية للمعاينة وظاهر الاكثر اشتراط بلوغ العلم وهو اوجه واما الجرح باخبار الاحاد التي لم تبلغ تلك الدرجة فالظاهر انه لا خلاف في عدم