کفایة الاحکام-ج1-ص256

لانها مال يدخل تحت اليد ويضمن منافعها لتفويت فلو استاجرها لعمل معين فحبسها مدة يمكن استيفائه سقط حقه من المنفعة واستقرت عليه الاجرة والظاهر انه لا خلاف في ذلك وههنا امور يوجب الضمان ولا يسمى غصبا فمنها مباشرة الاتلاف سواء كان المتلف عينا كقتل الحيوان المملوك واحراق الثوب أو منفعة كسكنى الدار وركوب الدابة ومنها التسبيب وهو ايجاد شئ له مدخل في تلف الشئ بحيث لا يضاف إليه التلف في العادة اضافة حقيقية لكن من شانه ان يقصد به ما يضاف إليه مثاله حفر البئر في غير الملك وطرح المعاثر في المسالك وإذا اجتمع السبب والمباشر فالضمان على المباشر كمن حفر بئرا في ملك غيره عدوانا فدفع غيره فيها انسانا فالضمان على الدافع وكما إذا سعى انسان إلى ظالم باخر فاخذ ماله فالضمان على الدافع انما هو على الظالم وعلى الساعي الوزر وكذا لو امر بالقتل فباشره اخر لكن ههنا يحبس الامر به حتى يموت واستثنى من الحكم باختصاص الضمان بالمباشر ما إذا ضعف المباشر وله صور ياتي جملة منها في محله انشاء الله تعالى والمعروف من مذهبهم انه لا يضمن المكره المال وان باشر الاتلاف والضمان على المكره وحد الاكراه الرافع للضمان ههنا ما يتحقق به الاكراه المفسد للعقد كما مر في كتاب الطلاق وقد يقال هاهنا باشتراط زيادة خوف ضرر لا يمكنه تحمله والاول اشهر ولعله أقرب وإذا ارسل في ملكه ماء أو اجج نارا لمصلحة نفسه ولم يتجاوز قدر حاجته ولا علم ولا ظن التعدي إلى غيره والاضرار به فاتفق التعدي والاضرار بالجار فلا ضمان على المباشر للاصل وعموم الناس مسلطون على اموالهم والاتفاق على ذلك منقول في كلامهم وان تجاوز قدر الحاجة أو علم أو ظن التعدي واتفق الافساد فالمقطوع به في كلامهم انه يوجب الضمان لتحقق التفريط المقتضي له مع وجود السببية الموجبة للضمان وهو متجه ولا اعرف خلافا فيه واعتبر جماعة منهم المحقق والعلامة في القواعد ود اجتماع الامرين في الضمان فلا يتحقق بدونهما استنادا إلى الاصل وان ذلك لا يعد تفريطا حيث لم يظن التعدي في صورة ولا يتجاوز حاجته في اخرى وفي السراير اعتبر في الضمان احد الامرين وظاهر عبارة الشهيد في اللمعة ان عدم الضمان مشروط بامرين عدم الزيادة عن الحاجة وعدم ظهور ما هو مظنة التعدي كالريح في صورة الاحراق وفي الدروس اعتبر في الضمان التجاوز عن قدر الحاجة أو علم التعدي إلى مال الغير وفي بعض فتاواه اعتبر في الضمان احد الامور الثلثة مجاوزة الحد أو عصف الهواء أو غلبة الظن بالتعدي وفي المسالك ويترجح هذا القول يعني مختار السراير في بعض افراده وهو ما لو علم التعدي فتركه اختيارا وان كان فعله بقدر حاجته والاقرب عندي الضمان عند العلم أو الظن القوي بالافساد وعند مجاوزة العادة مع عدم العلم أو الظن به تردد وفي المسالك وفي معنى ظنه ما إذا قضت العادة بسريانه بان كان الهواء شديدا تحملها إلى ملك الغير أو الماء كثيرا وان اتفق عدم شعوره بذلك لبلادة أو غيرها فروع الاول لو القى صبيا في مسبعة أو حيوانا يضعف عن التحرز فالظاهر انه يضمن لو قتله السبع والظاهر انه لا خلاف فيه الثاني لو غصب شاة فمات ولدها جوعا أو حبس مالك الماشية عن حراستها فاتفق تلفها أو غصب دابة فتبعها ولدها فتلف ففي الضمان في هذه الصور تردد والاقرب حصول الضمان إذا استند التلف إلى فعل الغاصب بمعنى انه لولاه لما تلف الثالث المعروف من مذهب الاصحاب انه لو فك القيد عن الدابة فشردت أو عن العبد المجنون فابق أو فتح قفسا على طاير فطار بلامكث أو بعده ضمن لانه سبب للاتلاف والمشهور بينهم انه لو فتح بابا على مال فسرق أو ازال قيدا عن عبد عاقل فابق أو دل السراق إلى مال فسرقوه فلا ضمان نظرا إلى الحكم بتقديم المباشر على السبب لكونه اقوى منه وخالف العلامة في د ؟ في المسألة الثالثة فحكم فيها بالضمان وفي السراير استشكل الحكم وفي باقي كتبه وافق الجماعة وذكر بعضهم في المسألة الثانية هذا إذا لم يكن ابقا والا ففي ضمانه وجهان والاصل يدل على القول المشهور الرابع إذا ازال وكاء ظرف مطروح على الارض فاندفع ما فيه بذلك ضمن وكذا إذا لم يكن مجرد ازالة الوكاء سببا للاندفاع لكنه سقط بفعله فاندفع ما فيه ولو كان السقوط بما يستند إلى فعله كما لو فتح راسه فاخذ ما فيه وجهان في التقاطر فالان الارض فسقط وان سقط بعارض كزلزلة أو هبوب ريح أو وقوع طاير ففي الضمان وجهان ولعل الاقرب العدم كما اختاره المحقق للاصل وعدم دليل ناهض بالمعارضة ولو اسقطه انسان اخر فالضمان عليه لا على الفاتح ولو كان ما في الاناء جامدا فاشرقت الشمس عليه فاذابته فضاع أو ذات بمرور الزمان وتاثير الهواء فيه ففى الضمان وجهان ورجح في المسالك الضمان الخامس المعروف من مذهب الاصحاب ان من اسباب الضمان القبض بالعقد الفاسد لعموم على اليد ما اخذت حتى تؤدي وذكر في المسالك ؟ انه موضع وفاق وان المراد بالعقد ههنا عقد البيع ونحوه من العقود اللازمة الموجبة للانتقال الضمان إلى القابض لا مطلق العقد فان منه مالا يضمن بصحيحه كالقراض والوكالة والوديعة فلا يضمن بفاسده واما المقبوض ( بالسوم يعني المقبوض صح ) للاشتراء فالمشهور انه كذلك لعموم الخبر المذكور وقيل لا يضمن للاصل وكونه مقبوضا باذن المالك فيكون امانة كالوديعة وهو خيرة ابن ادريس والعلامة في المختلف واستوجهه الشهيد الثاني وهو متجه والخبر لا يقتضي الزام العوض . المبحث الثاني في الاحكام وفيه مسائل الاولى يجب رد عين المغصوب مادام باقيا وان تعسر ذلك فلو غصب خشبة وادرجها في بنائه أو بنى عليها كان على الغاصب اخراجها وردها إلى المالك ان طلبه عندنا لقول النبي صلى الله عليه وآله على اليد ما اخذت حتى تؤدي ولاستصحاب بقاء الملك وفيه خلاف لابي حنيفة حيث حكم بملكه ويغرم قيمتها ثم إذا اخرجها ودخلها نقص ردها مع ارش النقص ولو بلغ الفساد على تقدير الاخراج إلى جله بحيث لا يبقى لها قيمة فالواجب تمام قيمتها وهل يجبر على اخراجها حينئذ فيه اشكال ولو مزجه مزجا يشق معه تمييزه جاز للمالك ان يكلفه التمييز والاعادة ولو خاط ثوبا بخيوط مغصوبة وامكن نزعها الزم ذلك وضمن ما يحدث من نقص ولو كان الانتزاع موجبا لتلفها ضمن القيمة وان عاب المغصوب ضمن ارشه ولو كان العيب من غير الغاصب ولو كان للعيب سراية لا يزال يزداد إلى الهلاك كما لو بل الحنطة وتمكن الغض الساري فعند الشيخ انه يجعل كالهالك ويضمن عوضه من المثل أو القيمة والاشهر الاقوى انه يرد إلى المالك مع ارش النقص وهل يدفع مجرد الارش الحاصل إلى وقت الدفع أو يدفع إلى المالك كلما نقص بعد ذلك في المسألة وجهان والظاهر الاول