کفایة الاحکام-ج1-ص240

للمتصرف ولصحيحة الحلبي وغيرها مما يقرب منها نعم له بيع ماله فيه من الحقوق والاثار روى الشيخ في الصحيح عن صفوان بن يحيى عن أبي بردة بن رجى قال قلت لابي عبد الله (ع) كيف ترى في شراء ارض الخراج قال ومن يبيع ذلك وهي ارض المسلمين قال يبيعها الذي هي في يده قال ويصنع بخراج المسلمين ماذا ثم قال لا بأس اشتر حقه بها وتحول حق المسلمين عليه ولعله يكون اقوى عليها واملى بخراجهم منه وجوز جماعة من المتأخرين بيع رقبة ارضها تبعا لاثارها لا منفردة ويدل عليه موثقة محمد بن مسلم قال سألت أبا عبد الله (ع) عن الشراء من ارض اليهود والنصارى فقال ليس به بأس قد ظهر رسول الله صلى الله عليه وآله على اهل خيبر فخارجهم على ان ترك الارض بايديهم يعملونها ويعمرونها فلا ارى به بأسا لو انك اشتريت منها شيئا ووراه محمد بن مسلم في الصحيح ايضا ورواية حريز بطريق فيه جهالة عن أبي عبد الله (ع) قال سمعته يقول رفع إلى امير المؤمنين (ع) رجل مسلم اشترى ارضا من اراضي الخراج فقال امير المؤمنين عليه السلامله ما لنا وعليه ما علينا مسلما كان أو كافرا له ما لاهل الله وعليه ما عليهم ويؤيده موثقة اسمعيل بن الفضل الهاشمي ولعل هذا القول اقرب ولعل اخبار المنع محمولة على الكراهة أو على صورة لا يريد تحمل الخراج ويلحق بهذا المقام مباحث الاول في

شرايط التملك بالاحياء

وهي امور الاول ان لا يكون عليها يد مسلم أو مسالم ولا يشترط في الحكم باليد العلم بالسبب الموجب بل يكفي عدم العلم بكونها ليست عن سبب مملك ولو علم اثبات اليد بغير سبب موجب للتملك فلا عبرة به كما لو علم استنادها إلى تغلب أو إلى اصطلاح اهل القرية على قسمة بعض المباحات الاصلية الشرط الثاني ان لا يكون حريما لمعامر كالطريق والشرب وحريم البئر والعين فان حريم المعمور يلحق به من حيث انه استحق باستحقاقه مرافقه فلا يجوز لاحد اخذ طريق يسلك فيه المالك إلى عمارته وكذا الشرب وحريم العين وما شابه ذلك من مطرح قمامته وملقى ترابه وكلما يتعلق بمصالحه عادة والظاهر انه لا خلاف في ذلك بين الاصحاب انما الخلاف في ان مالك العامر هل يملك الحريم المذكور تبعا للعامر أو يكون اولى واحق به من غيره وليس يملك حقيقة والاشهر الاول ويظهر فائدة الخلاف في بيع الحريم منفردا ولعل الاول لا يخلو عن قرب وحد الطريق خمس اذرع عند بعض الاصحاب وعند الشيخ اتباعه سبع اذرع واختاره العلامة والشهيد في المختلف والدروس ومستند الاول رواية أبي العباس ومستند الثاني رواية مسمع بن عبد الملك ورواية السكوني ويمكن الجمع بين الرويات باختلاف الحاجة إلى الطرق فقد يحتاج إلى طريق واسع وقد يحتاج إلى اوسع منه بل قد يقع الحاجة إلى أكثر من السبع كالطرق التي تمر عليها القوافل الكبار فلا يبعد وجوب مراعاة قدر الحاجة بالنسبة إلى الزايد كما قال في المسالك؟ وكل مقدار يحكم به يلزم المحيي ثانيا به والالزام وظيفة الحاكم فان فقد فالمكلفون كفاية من باب الحسبة ولو تساوى المحيون من الجانبين الزموا به وفى المسالك لو زادوها على السبع واستطرقت صار الجميع طريقا فلا يجوز احداث ما يمنع المارة في الزايد وفى الدروس لو زادها على السبع واستطرقت فهل يجوز للغير ان يحدث في الزايد حدثا من بناء وغرس الظاهر ذلك لان حريم الطريق باق ثم قال ولافرق بين الطريقين العام أو ما يختص به اهل اقرى أو قرية في ذلك نعم لو انحصر اهل الطريق فاتفقوا على اختصاره أو تغيره امكن الجواز والوجه (ووجه صح) المنع لانه (بعد ذلك حيث قال صح) لا ينفك من مرور غيرهم عليه ولو نادرا ولا يزول حريم الطريق بانقطاع المرور عليها لانه مما يتوقع عوده نعم لو استطرق الناس غيرها وادى ذلك إلى الاعراض عن الاول بالكلية لكون الثانية اقل مسافة واسهل وانفع وارفق فالظاهر لحوق حكم الموات بالاولى إذا شهدت القرائن على بقائها على الهجران مستمرا وحريم مجرى الماء من القناة والنهر وغيرهما مقدار ما يطرح فيه ترابه إذا احتيج إلى التنقية واخراج التراب عنه ومشى مالكه على حافيته للانتفاع به واصلاحه اما فوق التراب المدفوع أو بدونه على حسب ما جرى عليه العادة ولو كان النهر في ملك الغير فادعى الحريم ففى القضاء له تردد فيحتمل تقديم صاحب النهر فيحلف على اثباته وصاحب الملك بيمينه وتساويهما في الدعوى فيتحالفان ويشتركان في مقداره ورجح في المسالك؟ تقديم قول صاحب الارض و المشهور ان حريم بئر المعطن اربعون ذراعا وبئر الناضح ستون ومستنده رواية مسمع بن عبد الملك ورواية السكوني ولم تبلغا حد الصحة لكن العمل بهما مشهور بين الاصحاب فلا يبعد العمل بهما وعن حماد بن عثمن باسناد فيه من هو غير موثق ولا ممدوح قال سمعت ابا عبد الله عليه السلام يقول حريم البئر العاديةاربعون ذراعا حولها وفى رواية خمسون ذراعا الا ان تكون إلى عطن أو إلى طريق فتكون اقل من ذلك خمسة وعشرون ذراعا ولاجل اختلاف الروايات وعدم صحتها جعل

بعضهم حريم البئر ما يحتاج إليه عادة من السقي منها وموضع وقوف الناضح والدولاب وتردد البهايم ومصب الماء والموضع الذي يطرح فيه ما يخرج من البئر وقال ابن الجنيد حريم الناضح قدر عمقها ممر الناضح وحمل الروايتين بالستين على ان عمق البئر ذلك واختلف الاصحاب في حريم العين فالمشهور انه الف ذراع في الارض الرخوة وفى الصلبة خمسمائة ذراع وذهب ابن الجنيد إلى ان حده ما ينتفي معه الضرر ومال إليه العلامة في المختلف وحجة الشهيد الثاني ومستند الاول الجمع بين قول الرسول صلى الله عليه وآله في رواية مسمع بن عبد الملك الضعيفة ما بين العين إلى العين خمسمائة ذراع وفى رواية السكوني ما بين (بين صح) العين إلى العين يعني القناة خمسمائة ذراع وما في بعض الروايات انه الف ذراع وفى رواية عقبة بن خالد عن ابي عبد الله (ع) قال يكون بين البئرين إذا كانت ارضا صلبة خمسمائة ذراع وان كانت ارضا رخوة الف ذراع قال وقضى رسول الله صلى الله عليه وآله في رجل احتفر قناة واتى لذلك سنة ثم ان رجلا حفر إلى جانبها قناة فقضى ان يقاس الماء بجوانب البئر ليلة هذه وليلة هذه فان كانت الاخيرة اخذت ماء الاولى عودت الاخيرة وان كانت الاولى اخذت ماء الاخيرة لم يكن لصاحب الاخيرة على الاولى شئ والجمع بحمل المطلق على المقيد ومستند القول الثاني بعد استضعاف سند الاول الجمع بين مادل على نفي الاضرار وعلى جواز الاحباء من غير تحديد وهذا القول عندي اقرب لقوله (ع) لاضرر ولاضرار ولما رواه الشيخ عن محمد بن علي بن محبوب في الصحيح قال كتب رجل إلى الفقية؟ في رجل كانت له رحاء على نهر قرية والقرية لرجل أو رجلين (ويعطل هذه الرحى نسخه)؟ فاراد صاحب القرية ان يسوق الماء إلى قريته في غير هذا النهر الذي عليه هذه الرحالة ذلك ام لا فوقع (ع) يتقي الله عزوجل ويعمل في ذلك بالمعروف ولا يضار اخاه المؤمن وفى رجل كانت له قناة في قرية فاراد رجل ان يحفر قناة اخرى فوقه