کفایة الاحکام-ج1-ص223

بالصحيحتين متجه والتعدي إلى غير المنصوص ضعيف المطلب الثاني لا ريب في تحقق التدبير باي لفظ يكون صريحا في معناه كقوله انت حر بعد وفاتي أو إذا مت فانت حر أو عتيق أو معتق وكذا لو قال اعتقتك أو حررتك بعد موتي ولا عبرة باختلاف ادوات الشرط وكذا اختلاف الالفاظ التي يعبر بها عن المدبر وفي المسالك ان المعتبر في هذا الايقاع التلفظ به بلفظ صريح في معناه كغيره فلا يعق بالكناية (عندنا صح) وان قصده وفيه اشعار بالاتفاق والمشهور انه كما يصح تعليق العتق بالموت مطلقا من غير تقييد يصح مقيدا بشرط أو شرط مثل ان يقول ان (قتلت صح) أو مت حتف انفي أو مت في سفري هذا أو مرضي هذا أو في هذا الشهر أو السنة أو البلد فانت حر فان مات على الصفة المذكورة عتق والا فلا والحق الشيخ في المبسوط التدبير المقيد بالمعلق على الشرط فحكم ببطلانهما نظرا إلى اشتراكهما في التعليق واختلف الاصحاب في قوله انت مدبر أو دبرتك مقتصرا عليه هل هو صريح يقع به التدبير ويحكم به بمجرد سماع الصيغة وان لم يخبر بالقصد أو كناية يحكم به عند الاخبار بالقصد أو لا يقع به مطلقا فيه اقوال ولعل الاول اقرب كما ذهب إليه الشيخ في المبسوط والعلامة لان التدبير ظاهر في معناه مشهور عند كل احد كالبيع وامثاله حتى ان التدبير كان معروفا ففي الجاهلية وقرره الشارع والثاني اختار ابن الجنيد وابن البراج والثالث قول الشيخ في الخلاف والمحقق ولا بد من النية والقصد لان غير القاصد لاحكم لعبارته والمعروف بين الاصحاب اشتراط تجريد التدبير عن الشرط والصفة فلو قال ان قدم المسافر أو إذا اهل شهر رمضان مثلا فانت حر بعد وفاتي لم ينعقد وكذا لو قال بعد وفاتي بسنة أو شهر و كذا لو قال ان اديت الي أو إلى ولدي كذا فانت حر بعد وفاتي لم يكن تدبيرا وقد صرح بجوازه معلقا على الشرط والصفة ابن الجنيد سواء تقدم على الموت أو تأخر و في المختلف انكر ذلك وادعى الاجماع على بطلان العتق المعلق بالشرط ولمنع ثبوت الاجماع طريق والدليل على ما ذكره غير واضح ويعتبر في المدبر البلوغ والعقل و الاختيار وجواز التصرف فلا يقع التدبير من الصبي وان كان مميزا وجوزه بعضهم إذا كان الصبي مميزا له عشر سنين ولا يصح من المجنون ولا من السكران ولا من المخرج وهو الملجأ إلى التدبير ولا من السفيه وفي اشتراط القربة تردد ينشأ من ان التدبير وصيته بالعتق أو عتق بشرط المطلب الثالث في بعض الاحكام وفيه مسائل الاولى لا اعرف خلافا في ان المدبر باق على ملك المولى فله التصرف فيه بالاستخدام والبيع وغيرهما لصحيحة محمد بن مسلم ورواية يونس ويدل على جواز بيعه إذا احتاج إلى ثمنه موثقة اسحق بن عمار وصحيحة جميل وغيرهما والمعارض الدال على المنع محمول على الاستحباب وان كان امة فللمولى وطئها ويدل عليه صحيحة أبي مريم ثم ان حملت المدبرة اجتمع لها سببان للعتق بعد موت المولى التدبير والاستيلاد فإذا مات والولد حي عتقت من الثلث بالتدبير ومع عدم الوفاء روعي في الباقي حكم الاستيلاد الثانية إذا حملت المدبرة بعد التدبير بولد يدخل في ملك المولى وتبعها في التدبير للاخبار الدالة على ذلك وفي كتاب قرب الاسناد وكتاب علي بن جعفر ما يعارضه ولا فرق بين ان يكون من عقد أو شبهة أو زنا عندهم وفي الاخير اشكال عند العلم و كذا الكلام في ولد المدبر بعد التدبير إذا كانوا مملوكين لموليه ويدل عليه صحيحة بريد بن معوية وللمولى ان يرجع في تدبير الاب أو الام للاخبار الكثيرة الدالة على ذلك وهل له (حينئذ الرجوع في تدبير الاولاد اوله صح) الرجوع في تدبيرهم منفردين اختلف الاصحاب في ذلك والاكثر على عدم جواز الرجوع وادعى الشيخ (في الخلاف صح) الاجماع عليه وذهب ابن ادريس والعلامةوالشهيد واكثر المتأخرين إلى جواز الرجوع حجة الاول صحيحة أبان بن تغلب قال سألت أبا عبد الله (ع) عن رجل دبر مملوكته ثم زوجها من رجل فولدت منه اولاد ثم مات زوجها وترك اولاده منها قال اولاده منها كهيئتها فإذا (مات الذي) دبر أمهم فهم احرار فقلت له ايجوز للذي دبر امهم ان يرد في تدبيره إذا احتاج قال نعم قلت ارأيت ان ماتت امهم بعدما مات الزوج وبقي اولادها من الزوج الحر ايجوز لسيدها ان يبيع اولادها وان يرجع عليهم في التدبير قال لا انما كان له ان يرجع في تدبير امهم إذا احتاج ورضيت هي بذلك وليس العموم في قوله (ع) اولاده منها كيهئتها مقصودا إذ قد يكون الاولاد احرارا إذا كان الزوج حرا وقد يكون الولد حرا إذا اعتقه مولاه إلى غير ذلك فالمقصود ان الاولاد كهيئتها إذا لم يكن لحريتهم سبب اخر وحيث سال السائل في آخر الكلام سؤالا فرض فيه كون الولد من الزوج الحر وقد ثبت ان ولد الحرة (حر) فالجواب بمنع جواز بيعهم لا يقتضي عدم جواز الرجوع في تدبير الولد مطلقا إذ يجوز ان يكون عدم صحة بيعهم بسبب كونهم احرارا بسبب ابيهم فليس في الخبر دلالة ظاهرة على مقصودهم وحينئذ لا يبعد ترجيح القول الثاني

استنادا إلى قوله (ع) في هذا الخبر وغيره ان اولادها كهيئتها ولو دبر الحبلى لم يسر إلى ولدها عند الاكثر لعدم تعلق التدبير به فيبقى على الرق ويؤيده رواية عثمان بن عيسى ولا يبعد ان يعد موثقا وذهب جماعة من الاصحاب منهم الشيخ إلى ان الولد تابع إذا علم به المولى والا فلا استنادا إلى حسنة الحسن بن علي الوشا والمسألة محل تردد للتعارض بين الروايتين ولا يبعد ترجيح حسنة الحسن وان يقال انها لا تقصر عن الصحاح ويؤيده رواية أبي جميلة المذكورة في قرب الاسناد وفي المسألة قول اخر بسراية التدبير إلى الولد مطلقا وهو ضعيف الثالثة اختلف الاصحاب في ان التدبير هل هو وصية أو عتق معلق على شرط أو ايقاع مستقل لكنه بمنزلة الوصية في الاحكام من نفوذه من الثلث وجواز الرجوع فيه ففيه اقوال ثلثة ولا يبعد ترجيح الاخر كما ذهب إليه الشيخ والفاضلان في النهاية والشرايع والقواعد ثم لا خلاف في ان للمولى الرجوع في تدبير مملوكه متى شاء ويدل عليه روايات كثيرة كصحيحة محمد بن مسلم وحسنة معوية بن عمار وموثقة زرارة وغيرها والرجوع قد يكون بالقول كقوله رجعت في هذا التدبير أو ابطلته أو نقضته وما اشبه ذلك وقد يكون بالفعل كان يهب المدبر أو يعتقه أو يبيعه لدلالة ذلك كله على الرجوع على القول الاصح ويدل على جواز بيعه مطلقا حسنة الوشا وصحيحة محمد بن مسلم وموثقة اسحق بن عمار وغيرها وذهب الصدوق إلى انه لا يجوز بيع المدبر الا ان يشترط على الذي يبيعه اياه ان يعتقه عند موته استنادا إلى رواية محمد عن احدهما (ع) والحمل على الكراهة طريق الجمع وذهب المفيد (ره) إلى انه يجوز بيعه بعد التدبير لكن متى مات البائع صار حرا لاسبيل للذي ابتاعه عليه وهو ضعيف وذهب الشيخ في النهاية إلى انه لا يجوز بيعه قبل نقض تدبيره الا ان يعلم المشتري ان البيع للخدمة وانه متى مات المولى كان المدبر حرا لا سبيل للمشتري عليه ويفهم من بعضهم ان في المسألة قولا بان التدبير لا يبطل بالبيع ويمضي البيع في خدمته ومقتضى ذلك انصراف البيع الواقع على الرقية إلى الخدمة وهو بعيد الرابعة المدبر ينعتق بموت موليه من ثلث مال المولى فان خرج منه والا تحرر