کفایة الاحکام-ج1-ص220

حر لم ينعتق لوقوعه من غير المالك ولو قال لله علي اعتاقه ان ملكته وجب الوفاء ولا ينعتق بمجرد الملك ولو قال لله علي انه حر ان ملكته ففيه وجهان و لو اعتق مملوك ولده الصغير بعد التقويم والبيع على المصلحة صح ولو كان الولد كبيرا رشيدا لم يصح على الاشهر الاقرب لعموم الادلة خلافا للشيخ في النهاية استنادا إلى رواية ضعيفة المبحث الخامس في بعض الاحكام المتعلقة بهذا المقام وفيه مسايل الاولى لو شرط على المعتق شرطا سائغا في نفس العتق لزمه الوفاء به سواء كان الشرط خدمة معينة أو مالا لا اعرف في ذلك خلافا بينهم والاجماع على ذلك منقول ويدل عليه عموم قوله صلى الله عليه وآله المؤمنون عند شروطهم وصحيحة محمد بن مسلم وصحيحة أبي العباس وغيرهما وهل يشترط في لزومه قبول المملوك قيل لا وقيل يشترط مطلقا وفصل العلامة في القواعد فاشترط قبوله في اشتراط المال دون الخدمة واختاره الشيخ فخر الدين واستدل برواية حريز في الصحيح والراوي للرواية على ما وجدته أبو جرير وهو غير موثق وعدم الاشتراط في الخدمة متجه لصحيحة أبي العباس وفي المال تردد ولو شرط اعادته في الرق ان خالف ففي صحة العتق والشرط أو بطلانهما أو صحة العتق خاصة اقوال اختار اولها الشيخ في النهاية وثانيها الفاضلان في النكت والمختلف وثالثها ابن ادريس و الشيخ فخر الدين والقول الاول لا يخلو عن رجحان لعموم المؤمنون عند شروطهم وخصوص موثقة اسحق بن عمار وغيره عن ابي عبد الله (ع) ولو شرط الخدمة زمانا معينا صح ولو اخل المعتق بالخدمة المشترطة عليه لم يعد إلى الرق وليس للمشروط له مطالبة بالخدمة في مثل تلك المدة للاصل وعدم كون الخدمة مثليا و يدل على ان الورثة ليس لهم استخدام الجارية المعتقة المشروطة عليها الخدمة إذا ابقت ومات المولى فوجدها الورثة صحيحة يعقوب بن شعيب وهل للمشروط له الخدمة مطالبته باجرة مثلها قيل نعم وقيل لا والاول لا يخلو عن رجحان الثانية لو نذر عتق اول مملوك يملكه صح النذر ثم انملك واحدا وجب عتقه سواء ملك بعده اخر ام لا على اقرب الوجهين إذ الاولية عرفا يتحقق بعدم سبق الغير ولا يتوقف على تحقق شئ بعده ولو ملك جماعة ففى صحة النذر وبطلانه قولان اجودهما الصحة للروايات وهي قول الاكثر ثم اختلف القائلون بالصحة فذهب جماعة إلى انه يعتق احدهم بالقرعة استنادا إلى صحيحة الحلبي ويدل عليه ايضا ما رواه الشيخ عن فضالة عن ابان عن عبد الله بن سليمن وهو مشترك بين جماعة غير موثقين وقال ابن الجنيد يتخير الناذر مع بقائه وقدرته والا فالقرعة وهو اختيار الشيخ في احد قوليه والمحقق في النكت استنادا إلى رواية الحسن الصيقل وحملوا الرواية الاولى على الاولوية وهو جمع حسن لكن صحة الاولى واعتضادها بغيرها وضعف رواية الحسن يقتضي المصير إلى القول الاول ولو تعلق نذر باول ما يملكه من المماليك فالظاهر وجوب عتق الجميع بغير اشكال الثالثة لو نذر عتق اول ما تلده فولدت توامين عتقا ويؤيده بعض الروايات الضعيفة والفرق بينها وبين السابقة ان ما موصوله فتعم بخلاف لفظ مملوك في المسألة السابقة فانه نكرة في سياق الاثبات ولو كان المنذور في الاول اول ما يملكه وفي الثاني اول مولود يلد انعكس الحكم وهذا عند ارادة الموصولة لا ما لا يفيد العموم وهل يشترط في عتق التوامين ولادتهما دفعة الاكثر لم يشترطوا ذلك وشرطه ابن ادريس فخص الحكم بما إذا ولدتهما دفعة وان كان نادرا وهو غير بعيد الرابعة من اعتق وله مال فالمشهور بناء الحكم على ان العبد هل يصح ان يملك شيئا حال كونه مملوكا ام لا والاكثر على انه لا يملك شيئا عملا بظاهر الاية وقيل يصح ان يملك عملا بروايات كثيرة دالة عليه وحملها بعضهم على اباحة تصرفه فيما ياذن له فيه من فاضل الضريبة وغيره والاقوى انه يملك فاضل الضريبة لصحيحة عمر بن يزيد والمنقول عن القائلين بانه لا يملك شيئا (ان مال المعتق للمولى مطلقا وعلى القول بانه يملك شيئا صح) اما مطلقا أو على بعض الوجوه فالاكثر على انه ان علم به المولى ولم يستثنه فهو للعبد والا فهو للمولى وتوقف العلامة مع حكمه بعدم ملك العبد والوجه عندي القول بالتفصيل المذكور كما في صحيحة زرارة وموثقة زرارة لا تقصر عن الصحاح وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله ورواية لزرارة في طريقها محمد بن حمران المشترك بين الثقة وغيره والظاهر ان المولى متى استثنى المال حكم له به سواء قدم العتق على الاستثناء أو اخره مع الاتصال لان الكلام جملة واحدة لا يتم الا بالاخر واعتبر الشيخ تقديم الاستثناء على التحرير لرواية أبي جرير واسندها جماعة من الاصحاب منهم العلامة والشهيد إلى حريز ووصفوها بالصحة والموجود في التهذيب أبو جرير وهو غير موثق ونبه على ذلك غير واحد من المتأخرين ودلالة الرواية على مطلوب الشيخ غير واضحة الخامسة إذا اعتق ثلث عبيده استخرج الثلث بالقرعة والظاهر انه موضع وفاق بين الاصحاب ويدل عليه رواية محمد بن

مروان ولا يختص الحكم بالثلث بل يجري في كل جزء مشاع وفي حكمه ما لو اوصى بعتق ثلث عبيده أو اوصى بعتق الجميع ولم يكن له سواهم مال أو اعتق الجميع في مرض الموت ولم يكن له سواهم مال قلنا بانه يمضي في الثلث كما هو احد القولين وذكر الشهيد (ره) في الدروس ان المروي في القرعة عن النبي صلى الله عليه وآله وعلي (ع) والصادق (ع) تجزيهم ثلثة اجزاء فحينئذ يقرع بكتابة اسماء العبيد فان خرج على الحرية كشفت الواحدة والا اخرج رقعتين ويجوز كتابة الحرية في رقعة والرقية في رقعتين ويخرج على اسمائهم ولا يخفى ان هذا حكم الثلث وفي الربع مثلا نظيره بان يجزى العبيد اربعة اجزاء ويخرج نحوما ذكر أو يكتب الحرية في رقعة والرقية في ثلث ويخرج على اسمائهم وفى المسألة وجه ثالث وهو ان يكتب ست رقاع في الفرض المذكور باسماء الستتة ويخرج واحدة على واحدة الرقية أو الحرية إلى ان يستوفى المطلوب أو يكتب في اثنين حرية وفى اربع رقية ثم يخرج على واحد واحد إلى ان يستوفيه هذا عدل لان جمع اثنين على حكم واحد يمنع من افتراقهما في الرقية والحرية ومن الممكن خروج احدهما رقا والاخر حرا لكن المشهور بين الفقهاء ما سبق لوروده في الرواية ويمكن الجمع بين الاعدلية المذكورة ومتابعة الرواية بان يقرع اولا في استخراج صورة الجمع من الصور المختلفة الممكنة ثم على الوجه المذكور في الرواية ولعل هذا احوط ثم ان تساوى الا ثلاث مثلا عدد أو قيمة مع امكان التعديل اثلاثا فلا خفاء في المسألة سواء تساوت قيمة الجميع أو اختلفت كستة قيمة ثلثة منهم ستمائة كل واحد مائتان وثلثة ثلثمائة كل واحد مائة فيضم الاعلى إلى الادنى ويجعلان ثلثا ولو اختلف التعديل