کفایة الاحکام-ج1-ص211

بموثقة أبي العباس وصحيحة محمد بن اسمعيل غير صريحة في خلافه الرابعة المختلعة لا يلحقها طلاق بعد الخلع لا الثاني مشروط بالرجعة لكن لو رجعت في البذل فيرجع في الخلع أو الطلاق جاز استيناف الطلاق لانها صارت زوجة الخامسة إذا اراد الرجل اعادة المرأة إلى الزوجية ولم ترجع في البذل افتقر إلى عقد جديد سواء وقع ذلك في العدة أو بعدها السادسة لا توارث بين المختلعين لاقتضاء الخلع البينونة المقتضية للخروج عن الزوجية ولو حصل الرجوع في العدة بعد رجوعها في البذل عادت الزوجية ويثبت التوارث الطرف الخامس في المباراة والمباراة طلاق بعوض مترتب على كراهية كل من الزوجين صاحبه واصلها المفارقة والكلام في صيغتها كما في الخلع من افتقارها إلى اللفظ الدال عليه من قبل الزوج والاستدعاء أو القبول من قبل الزوجة ولو اقتصر على قوله انت طالق بكذا صح وكان مباراة كما صرح به جماعة من الاصحاب إذ هي عبارة عن الطلاق بعوض مع منافاة بين الزوجين إذ الطلاق بالعوض ليس ايقاعا خارجا عن الخلع والمباراة بل هو اما خلع أو مباراة فان قصد به الخلع مع اجتماع شروطه وقع خلعا وكذا لو قصد المباراة مع اجتماع شروطها وان اطلق وقع به البينونة ويجوز انصرافه إلى كل منهما عند اجتماع شرايطهما ولو جمع شرط احدهما انصرف إليه ولو انتفت شروط كل منهما فان قصد به احدهما فالظاهر انه يقع باطلا وان لم يقصد به احدهما فاستوجه في المسالك صحته لعموم الادلة على جواز الطلاق مطلقا وعدم وجود ما ينافي ذلك في خصوص الباين واستشكله بعض المتأخرين بان المستفاد من الادلة الشرعية انحصار الابانة بالعوض في الخلع والمباراةوانما جوزنا الطلاق بالعوض لصدق احدهما عليه ولولا ذلك لامتنع الحكم بصحته لانتفاء الدليل عليه راسا والمشهور انه يشترط اتباعهما بالطلاق حتى قال المحقق في الشرائع انه اتفاقي وحكى عن جماعة من الاصحاب دعوى الاتفاق ايضا والشيخ اسنده إلى المحققين من اصحابنا المتقدمين والمتاخرين واسنده المحقق في النافع إلى الاكثر وهو يدل على وجود الخلاف ولا اعلم نصا يدل على اعتبار هذا الشرط صريحا بل الاخبار الكثيرة دالة على عدمه (كصحيحة الحلبي) وصحيحة محمد بن اسمعيل وصحيحة أبي بصير ورواية حمران ورواية جميل بن دراج وغيرها والشيخ اولها بتأويل بعيد ثم ارتكب الحمل على التقية ورده صاحب المسالك بان المباراة لا يستعملها العامة ولا يعتبرون فيها ما يعتبره اصحابنا بل يجعلونها من جملة كنايات الخلع أو الطلاق فلا وجه لحمل ما ورد من احكامها على التقية مع انه لا معارض لها يعتد به من الاخبار وانما العمدة على ما ادعوه من الاجماع وهو جيد لكن الاحوط اعتبار ما اعتبره الاصحاب من الاتباع بالطلاق والمقطوع به في كلام الاصحاب انه يعتبر في المباراة كراهية الزوجين كل منهما لصاحبه استنادا إلى رواية سماعة ويستفاد من قوله تعالى ولا يحل لكم ان تأخذوا مما اتيتموهن شيئا الا ان يخافا ان لا يقيما حدود الله انه لا يحل الاخذ على وجه الخلع أو المباراة الا إذا خافا عدم اقامة الحدود الشرعية ويستفاد من حسنة زرارة عن أبي جعفر (ع) انه لا يعبتر في المباراة بلوغ الكراهة من المرأة الحد الذي يسمع منها ما لا يحل ذكره كما في الخلع والشرايط المعتبرة في الخالع والمختلعة معتبرة ههنا فيعتبر في المبارئ و المبارئة ما يعتبر في المطلق والمطلقة كما في الخلع لان المباراة طلاق باين على ما يدل عليه النصوص وفي صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال لا طلاق ولا خلع ولا مباراة ولا خيار الا على طهر من غير جماع وفي صحيحة محمد بن مسلم وراية عنبسة بن مصعب عن أبي عبد الله (ع) لا طلاق ولا تخيير ولا مبارات الا على طهر من غير جماع بشهود وفي صحيحة محمد بن اسمعيل عن أبي الحسن الرضا (ع)

حضور شاهدين إلى غير ذلك من الاخبار والمشهور جواز رجوع المبارئة في البذل وان لم يشترط ذلك في العقد والاحوط اعتبار الرجوع منها في العقد لصحيحة الحلبي (وفقد ما يدل على العموم ومع الاشتراط في العقد صح) فالظاهر جواز رجوعها من غير توقف على رضاء الزوج ويشترط في ذلك جواز رجوع الزوج ولا يجوز ان يفاديها باكثر مما وصل إليها منه (وفي جواز المفاداة ما وصل إليها منه صح) قولان والمشهور الجواز والمنقول عن ظاهر الصدوقين وابن أبي عقيل المنع ويدل على الاول صحيحة أبي بصير وعلى الثاني حسنة زرارة ورواية سماعة ولعل الترجيح للاول كتاب الظهار ماخوذ من الظهر لان صورته الاصلية ان يقول الرجل لزوجته انت علي كظهر امي وخص الظهر لانه موضع الركوب والمرأة مركوب الزوج وعرف بانه تشبيه الزوج زوجته ولو مطلقة رجعية في العدة اما بالام حسب على قول واما بغيرها من المحرمات على الاختلافات التي في هذا الباب والكلام في اطراف الاول في الصيغة وتنعقد بقوله انت علي كظهر امي بلا خلاف في ذلك قالوا وفي معنى علي غيرها من الفاظ الصلات كمني وعندي ولدي ومعي ويقوم مقام انت غيرها من الالفاظ الدالة على تمييزها من غيرها كهذه أو فلانة ونحوه ذاتك وبدنك وجسدك وكلك ولو ترك الصلة فقال انت كظهر امي انعقد الظهار به عند اكثر الاصحابلظهور دلالته على المراد واستشكله العلامة في التحرير ولو شبهها بظهر رحم غير الام نسبا أو رضاعا ففي الانعقاد اقوال احدها عدم الانعقاد في غير الام النسبي وثانيها الانعقاد في الام الرضاعي ايضا وعدم التعدي إلى غير الام من المحارم النسبية وثالثها انه يقع بتشبيهها بكل امرأة محرمة عليه على التأبيد بالنسب خاصة وهو اختيار ابن البراج ورابعها اضافة المحرمات بالرضاع إلى المحرمات بالنسب في ذلك وهو مذهب الاكثر وخامسها اضافة المحرمات بالمصاهرة إلى ذلك اختاره العلامة في المختلف والقول بعدم التعدي عن الام مختار ابن ادريس محتجا بعدم الدليل في غير الام واستدل له ايضا بصحيحة سيف التمار وهي غير دالة على مقصوده وحجة القول الثالث صحيحة زرارة الدالة عليه صريحا ويؤكده حسنة جميل وحجة القول الرابع عموم صحيحة زرارة المذكورة والاستدلال عليه بقوله عليه السلام يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ضعيف لان التحريم بالظهار سببه التشبيه بالنسب لا نفس النسب ويدل على القول الاخير عموم صحيحة زرارة المذكورة فالقول به غير بعيد فالقول بتعدي الحكم إلى ساير المحرمات النسبية قوي ولا ينسحب الحكم فيمن لا يحرم مؤبدا كاخت الزوجة والظاهر انه لا خلاف فيه ولو قال كراس امي أو يدها أو رجلها أو شعرها ففيه خلاف بين الاصحاب فقيل انه لا يقع وهو مختار السيد المرتضى وادعى عليه الاجماع وتبعه ابن زهرة وابن ادريس وجمهور المتأخرين وقيل انه يقع الظهار بذلك وهو قول الشيخ و جماعة من الاصحاب كالصدوق في المقنع والقاضي وابن حمزة ونقل الشيخ في الخلاف اجماع الفرقة عليه والاقرب الاول قصرا لما خالف الاصل على موضع