کفایة الاحکام-ج1-ص209

للتحريم ولو علمت زمان الطلاق فلتعتده من ذلك الزمان ولو جهلت فلتعتد من حين العلم ولو علمت تقدم الطلاق بمدة فالظاهر انها تحتسب تلك المدة من العدة ولعل اطلاق الحكم في حسنة الحلبي بالاعتداد من يوم يبلغها عند الجهل مقيد جمعا بين الادلة الرابعة لا اعرف خلافا بين الاصحاب في ثبوت العدة مع الوطي بالشبهة وهل يثبت النفقة لو كانت حاملا فيه قولان مبنيان على ان النفقة للحمل أو للحامل لاجله وقد رجحنا سابقا الثاني وإذا طلقها باينا ثم وطيها للشبهة فقيل فقيل يتداخل العدتان ومعنى التداخل انه يدخل الاقل منهما تحت الاكثر فلو كانت بالاقراء أو الاشهر استانفت العدة من حين الوطي ودخل باقي العدة الاولى في الثانية فعلى تقدير كون الاولى رجعية يجوز له الرجعة في تلك البقية لا بعدها وقيل لا يتداخل العدتان عليها الخامسة لو تزوجت في العدة لم يصح ولم ينقطع عدة الاولى في المشهور ويستشكل ذلك بكونها فراشا للثاني ظاهرا في صورة الجهل ثم ان وطيالعاقد وكان عالما فلا عدة له لانه زان فيكتفي باكمال العدة الاولى مطلقا ولو كان جاهلا كان له حكم وطي الشبهة في ايجاب العدة فيجتمع عليها عدتان والاشهر انه لا يتداخل العدتان ويدل عليه موثقة محمد بن مسلم وموثقة اخرى له وحسنة الحلبي ورواية علي بن جعفر المذكورة في قرب الاسناد باسناد لا يبعد ان يكون صحيحا وهو مذكور في كتاب علي بن جعفر وقيل بالتداخل والاكتفاء بعدة واحدة ويدل عليه صحيحة زرارة ومرسلة جميل ورواية أبي العباس ورواية اخرى لزرارة وجعل في المسالك مقتضي هذه الروايات الاكتفاء بعدة واحدة تامة بعد وطي الاول والروايات غير صريحة في كون الواحدة بعد وطي الاول وعلى القول بعدم التداخل لو حملت قدمت عدة الحمل فان كان الحمل من الاول ثم وطئت بالشبهة انقضت العدة الاولى بالوضع مطلقا الا في عدة الوفاة وتعتد للثاني بعد انقضاء العدة الاولى بالاقراء ان انقضت والا فبالاشهر وان كان الحمل للثاني ويعلم بوضعه لما زاد عن اكثر الحمل من وطي الاول ولما بينه وبين الاقل من وطي الثاني اعتدت بوضعه للثاني واكملت عدة الاول بعده فان كانت رجعية كان له الرجوع في زمن الاكمال دون زمان الحمل على الاشهر وربما قيل بجواز الرجوع في زمن الحمل ايضا لانها لم تخرج بعد عن عدته الرجعية لكن لا يجوز الوطي إلى ان تخرج عن عدة الشبهة ولو فرض انتفاء الحمل منهما بان ولدته لاكثر من مدة الحمل من وطي الاول ولاقل منها من وطي الثاني لم يعتبر زمان الحمل من العدتين واكملت الاولى بالاقراء أو الاشهر على حسبها بعد الوضع واعتدت كذلك بعدها للاخير ولو احتمل ان يكون منهما كما لو ولدته فيما بين اقل الحمل واكثره بالنسبة اليهما انقضت احدى العدتين بوضعه واعتدت بعد ذلك للاخر فان الحق بالثاني اكملت عدة الاول وان الحق بالاول استانفت عدة كاملة للثاني بعد الوضع ولو احتمل لكونه من كل منهما اختلف الاصحاب في انه بمن يلحق منهما فقيل يقرع وهو قول الشيخ وذهب الاكثر إلى انه يلحق بالثاني لانها فراش له بالفعل وفراش الاول قد انقضى والولد للفراش وهو غير بعيد كتاب الخلع والمباراة والخلع بضم الخاء ماخوذ من الخلع بفتحها وهو النزع وكل من الزوجين لباس للاخر فكأنه بمفارقة الاخر نزع لباسه والمبارات بالهمزة وقد تقلب الفا و اصلها المفارقة والخلع والمبارات الشرعيين يفترقان في امور ويشتركان في كونهما فرقة حاصلة بعوض والفرقة الحاصلة بعوض قد يكون بلفظ الخلع و المبارات (تلحقها احكامهما وقد يكون بلفظ الطلاق صح) فيلحقها احكامه وفي هذا الكتاب اطراف الاول الصيغة وهي ان تقول خلعتك على كذا وخالعتك على كذا وقد ذكر الاصحاب انه يقع (بلفظ انت مختلعة أو فلانة مختلعة على كذا مع ان بعضهم ذكر في الطلاق انه لا يقع صح) بقوله انت مطلقة لانه بعيد عن شبه الانشاء واقتصروا في اكثر العقود على اللفظ الماضي معللين بان الماضي صريح في الانشاء وحكموا بانعقاد بعضها بالجملة الاسمية وليس لهم في هذه الاحكام قاعدة مضبوطة يعول عليها ولا مستند يستند إليه كما ذكره بعض الاصحاب وذكر الشهيد الثاني في المسالك لو جوزوا في جميع الابواب الالفاظ المفيدة للمطلق صريحا من غير حصر كان اولى وهو متجه والظاهر انه يقع الخلع بقوله انت طالق على كذا كما صرح به جماعة من الاصحاب وصرح جماعة من الاصحاب منهم العلامة (ره) بانه يعتبر في الخلع القبول من المرأة ان لم يسبق سواء لها ذلك ويعتبر وقوعهما متعاقبين بحيث لا يتخلل بينهما زمان طويل يوجب مثله عدم ارتباط السؤال بالجواب وظاهر بعضهم انه لا مدخل للفظها في حقيقته وان كان مشروطا به والظاهر ان ما يعتبر من جانبها لا ينحصر في لفظ بل ما دل على طلب الابانة بعوض معلوم والمشهور انه يقع بلفظ الخلع مجردا عن الطلاق واليه ذهب اكثر المحققين من الاصحاب وذهب الشيخ إلى انه لا بد من اتباعه بلفظالطلاق كقوله بعد ذلك فانت طالق أو فهي طالق وامثال ذلك وحكاه عن

غير واحد من المتقدمين والاول اقرب لصحيحة الحلبي وصحيحة محمد بن اسمعيل بن بزيع وحسنة محمد بن مسلم وحسنة الحلبي وغيرها من الاخبار واحتج الشيخ برواية ضعيفة غير منطبقة على مذهبه ويوافقها رواية اخرى ضعيفة وحمل تلك الاخبار على التقية محتجا بما يضعف عن الدلالة على مقصوده ولو تجرد عن اتباع الطلاق فالاكثر على انه طلاق وهو قول المرتضى وقال الشيخ الاولى ان يقال فسخ والاول اقرب للروايات المستفيضة ويتفرع على هذا الخلاف عده في الطلقات الثلث المحرمة فعلى القول بانه فسخ لا يعد فيها ويجوز تجديد النكاح والخلع من غير حصر ولا حاجة إلى محلل في الثالث بخلاف ما لو قلنا انه طلاق وإذا وقع الطلاق مع الفدية سواء كان بمجرد لفظ الخلع أو اتبع بالطلاق ام كان بلفظ الطلاق فانه يقع باينا للنصوص قال الشهيد الثاني واعلم انه مع اشتراك الخلع والطلاق بعوض في هذا الحكم يفترقان بان الخلع يختص بحالة كراهية الزوجة له خاصة كما انفردت المبارات بكون الكراهة منهما واشتراط كون العوض بقدر ما وصل إليها منه بخلاف الطلاق بالعوض فانه لا يشترط فيه شئ من ذلك فكان التعبير به مع افادته المقصود من الخلع اولى خصوصا مع اشتباه حالهما في الكراهة أو اختلافهما فيها وهو متجه الطرف الثاني في الفدية كلما صح ان يكون مهرا صح فداؤه في الخلع ولا تقدير فيه بل يجوز ان يكون زايدا على ما اخذته؟ ويجوز ان يكون عينا أو دينا أو منفعة (قليلا أو كثيرا لحسنة زرارة ورواية سماعة وموثقة سماعة ورواية زرارة بخلاف عوض المبارات فانه لا يجوز زيادته عما وصل إليها منه لحسنة صح) زرارة وغيرها ولابد من تعيين الفدية فان كان حاضرا اعتبر ضبطه اما بالوصف أو المشاهدة وان كان غايبا فلابد من ذكر جنسه ككونه ذهبا أو فضة أو ثوب قطن أو كتان ووصفه ان اختلف قيمته باختلافه وصرح بعضهم بانه لا بد من تعيين القدر وظاهر اطلاق بعضهم عدم اعتبار ذلك وعلى هذا فلو بذلت لها مالها في ذمته من المهر جاز وان لم يعلما قدره (لان ذلك متعين في نفسه وان لم يعلما قدره صح) واستجوده بعض المتأخرين ولو خالفها على الف واطلق ولم يذكر المراد جنسا ووصفا ولا قصدا لم يصح والمشهور انه