کفایة الاحکام-ج1-ص199

والغالط والهازل أو الغضب الذي ارتفع قصده والاعجمي الذي لقن الصيغة ولا يفهم معناها ولو نسى ان له زوجة فقال نسائي طالق أو زوجتي طالق ثم ذكر لم يقع لعدم القصد ولو اوقع وقال لم اقصد الطلاق فالذي ذكره جماعة من الاصحاب انه يقبل منه ظاهرا ويدين بنية باطنا وان اخر تفسيره ما لم تخرج من العدة لانه اخبار عن نيته ولا يمكن الاطلاع عليها الا من قبله واطلاق كلامهم يشمل ما إذا تجرد عن قرينة دالة على عدم القصد وعدمه وما كان في العدة الرجعية أو الباقية وما لو صادقته على ذلك وعدمه واستشكله بعض الاصحاب على اطلاقه بناء على ان الظاهر من حال العاقل المختار القصد إلى الفعل فاخباره بخلافه مناف للظاهر ولو نظر إلى ترجيح الاصل لزم مثله في البيع وغيره من العقود ولم يقولوا به بل اتفقوا على عدم القبول هنا واختصاص الطلاق بذلك مشكل بل الامر فيه اشد لقول النبي صلى الله عليه وآله ثلثة جدهن جد وهن لهن جد النكاح والطلاق والرجعة ولان حق الغير متعلق فلا يقبل في حقه والاستشكال في موقعه وربما خصه بعضهم بوقوعه في العدة الرجعية والحكم فيها صحيح لكن قبول قوله حينئذ من حيث انه رجعة لا من حيث انه يرجع إليه في القصد وقوى بعض الاصحاب عدم القبول الا مع قيام القرينة على صدقه أو كونها في عدة رجعية فيجعل ذلك بمنزلة الرجعة نعم لو صادقته الزوجة على ذلك لم يبعد القبول لان الحق منحصر فيهما وهو متجه ويجوز الوكالة في الطلاق للغايب بلا خلاف وللحاضر على الاشهر الاصح لصحيحة سعيد الاعرج وغيرها وذهب الشيخ واتباعه إلى المنع استنادا إلى رواية زرارة الدالة على عدم جواز الوكالة في الطلاق حملا لها على الحاضر جمعا بين الروايات وهي ضعيفة السند فلا تعارض الصحيح مع امكان التأويل فيها وعلى قول الشيخ يتحقق الغيبة بمفارقة مجلس الطلاق وان كان في البلد ولو وكلها في طلاق نفسها ففي صحته قولان والادلة من الجانبين محل بحث الطرف الثاني في المطلقة ويشترط فيها امور الاول لا خلاف بين الاصحاب في ان المطلقة يشترط فيها الزوجية والدوام لان الطلاق حكم شرعي فيجب الاقتصارعلى ما يثبت الحكم فيه من قبل الشرع فلو طلق الموطوءة بالملك أو الاجنبية سواء اطلق أو علق على التزويج لم يكن له حكم وكذا لو طلق المتمتع بها وخالف فيه بعض العامة فجوز وقوع الطلاق على الاجنبية مطلقا وجوز بعضهم وقوعه عليهما بشرط تزويجها بمعنى احتساب ذلك من الطلقات الثلثة المحرمة ويدفعه صحيحة محمد بن قيس (وصحيحة الحلبي ورواية حمزة بن حمران صح) ورواية عبد الله بن سليمان ورواية سماعة وغيرها الثاني الطهارة من الحيض والنفاس اتفق العلماء على تحريم طلاق الحايض والنفساء وان وقع فباطل لا خلاف فيه بين علمائنا ويدل عليه اخبار كثيرة واستثنى من هذا مواضع منها إذا كان الزوج غايبا وجواز الطلاق حينئذ اتفاقي بين الاصحاب في الجملة وانما الخلاف في ان الجواز معلق بالغيبة من غير اعتبار امر اخر ام لا فذهب المفيد وابن أبي عقيل وعلي بن بابويه وابو الصلاح وغيرهم إلى جواز اطلاقها إذا كانت بحيث لا يمكنه استعلام حالها من غير تربص وادعى ابن أبي عقيل تواتر الاخبار بذلك وقال الصدوق اقصاه خمسة أشهر أو ستة أشهر واوسطه ثلثة أشهر وادناه شهر وذهب الشيخ (في النهاية وجماعة إلى اعتبار الشهر صح) وذهب ابن الجنيد والعلامة في المختلف إلى اعتبار ثلثة اشهر واعتبر في الاستبصار مضي مدة يعلم أو يظن بحسب حالها انتقالها من الطهر الذي واقعها فيه إلى آخر وانه لا يتقدر بمدة غير ذلك واليه ذهب المحقق واكثر المتأخرين والاقوى عندي القول الاول لصحيحة محمد بن مسلم وزرارة وغيرهما عن أبي جعفر (ع) وأبي عبد الله (ع) وصحيحة اسمعيل الجعفي عن أبي جعفر (ع) وحسنة جميل وصحيحته وموثقته وصحيحة حماد بن عثمان المنقولة في الخصال وصحيحة محمد بن مسلم وحسنة الحلبي ودل على اعتبار شهر كموثقة اسحق بن عمار (واعتبار ثلثة اشهر كصحيحة جميل بن دراج وموثقة اسحق بن عمار صح) الموافقة لقول الصدوق محمول على الاستحباب جمعا بين الادلة وهذا الجمع أقرب مما قيل هاهنا في وجه الجمع ولو طلق بعد الغيبة مطلقا على المختار أو بعد المدة المعتبرة (على اقوال أخر ثم اتفق كونها حايضا في وقت الطلاق صح لعموم الروايات وخصوص رواية أبي بصير وكذا لو ظهر بعد ذلك كوقت في طهر المواقعة وربما قيل هنا بعدم الوقوع هنا استنادا إلى تعليل ضعيف ولو طلقها قبل مضي المدة المعتبرة صح) على القول باعتبارها ثم ظهر بعد الطلاق وقوعه في طهر لم يقر بها فيه ففي صحته على القول باعتبار المدة وجهان ولو طلقها بعد الشرط المعتبر لكن اتفق مخبر يجوز الاعتماد عليه شرعا فاخبر قبل الطلاق بانها حايض بسبب تغير عادتها ففي صحة الطلاق وجهان وعموم الاخبار يقتضي الصحة ولو كان خروج الزوج في طهر اخر غير طهر المواقعة صح طلاقها من غير تربص ولو اتفق في الحيض ذكره الشيخ وجماعة من الاصحاب وهو متجه على ما

يختاره لعموم ادلة جواز الطلاق حال الغيبة واستشكل اطلاق الحكم به بعض من اعتبر المدة نظرا إلى كونها ما تضمن بطلان طلاق الحايض متناول لهذه الصورة واستوجه صحة طلاقه من غير تربص إذا اتفق وقوع الطلاق في الطهر والحاضر إذا كان بحيث لا يمكنه الوصول إلى زوجته حتى يعلم حيضها كالمحبوس فالمعتبر في صحة طلاقها مضي شهر لصحيحة عبدالرحمن الحجاج وبمضمونها افتى الشيخ في النهاية وجماعة وانكره ابن ادريس مدعيا نفي الخلاف فيما يدعيه والوجه الاول لصحة الرواية واشتهار العمل بها بين الاصحاب ومن المواضع المستثنات من الحكم ببطلان الطلاق في حال الحيض غير المدخول بها والحامل على القول بانها تحيض لصحيحة اسماعيل بن جابر الجعفي عن أبي جعفر (ع) قال خمس يطلقن على كل حال البين حملها والتي لم يدخل بها زوجها والغايب عنها زوجها والتي لم تحض والتي قد جلست عن الحيض وفي معناه وحسنة الحلبي وصحيحة جميل وموثقة وحسنته وصحيحة حماد بن عثمان المذكورة في الخصال الثالث ان يكون الطلاق في طهر لم يجامعها فيه للاجماع والاخبار المستفيضة ويسقط اعتباره في الصغيرة واليائسة والحامل لصحيحة اسمعيل الجعفي وغيرها وذكر الشيخ في النهاية ان المراد بالصغيرة من يقصر منها عن تسع سنين ومن كان له تسع سنين فصاعدا ولم تكن حاضت بعد واريد طلاقها فليصبر عليها ثلثة شهر ثم يطلقها بعد ذلك وفي هذا التخصيص نظر والمذكور في الروايات التي لم تحض ولا يبعد ان يكون المراد من لم تحض مثلها عادة وان زاد سنها عن التسع واما المسترابة وهي في اصطلاحهم من كانت في سن من تحيض ولا تحيض سواء كان لمعارض من مرض أو رضاع أو خلقة فيشترط في صحة طلاقها مضي ثلثة اشهر من حين المواقعة فلو طلقها قبله لم يصح والظاهر انه موضع وفاق ويدل عليه مرسلة داود بن ابي يزيد العطار ولا يلحق بالمسترابة من يعتاد الحيض في كل مدة يزيد عن ثلاثة أشهر بل هي من اقسام ذوات الحيض فيجب استبراؤها بحيضة وان توقفت على اكثر من ذلك كما صرح به بعض الاصحاب الرابع تعيين المطلقة اما لفظا كقوله فلانة باسمها المميز له من غيرها أو بالاشارة إليها الرافعة للاشتراك أو يذكر الزوجة حيث لا يكون له غيرها أو نية عند جماعة من الاصحاب وذهب جماعة اخرى منهم إلى عدم الاشتراط و المسألة عندي محل اشكال وحيث ينوي واحدة بعينها يؤمر بالتعيين على الفور ولو اخر اثم ويحتمل الفرق بين البائن والرجعي ولو ارسل اللفظ ولم