کفایة الاحکام-ج1-ص194
الطفل إلى نفقة زايدة على الرضاع والحضانة فهي على الاب الموسر أو مال الولد ان كان له مال كاجرة الرضاع ومنها ثمن الصابون لغسل ثيابه وخرقه دون نفس الفعل فانه على الام لانه من متعلقاة الحضانة وكذا القول في غيرها ممن يثبت له الحضانة وهو جيد وإذا سقط حقها من الرضاعة واسترضع الاب غيرها ففي سقوط حقها من الحضانة وعدمه قولان ولعل الاول أقرب لموثقة داود وروايتي أبي الصباح وأبي العباس واختلف الاصحاب فيما بعد الحولين في مستحق الحضانة حينئذ من الابوين على اقوال منها ان الام احق بالبنت إلى سبع والاب احق بالابن وهو قول جماعة من الاصحاب منهم الشيخ والمحقق نظرا إلى الجمع بين الاخبار المختلفة الدالة بعضها على اولوية الاب و بعضها على اولوية الام وترجيح الاخبار المحدودة بالسبع لكونها اكثر واشهر وفيه ان الحكم بالتفصيل يحتاج إلى شاهد من جهة النص ومنها ان الام احق بالولد ما لم تتزوج وهو قول الصدوق في المقنعة استنادا إلى رواية سليمان بن داود عن حفص بن غياث أو غيره ومنها ان الام احق بالبنت ما لم تتزوج وبالصبي إلى سبع سنين اختاره ابن الجنيد والشيخ في الخلاف محتجا باجماع الفرقة واخبارهم وانكره ابن ادريس اشد الانكار وادعى الاجماع والاخبار على خلافه ومنها ان الام احق بالذكر مدة الحولين وبالانثى إلى تسع سنين وهو قول المفيد (ره) ولم نقف على ماخذه والوجه عندي العمل بصحيحة أيوب بن نوح الدالة على ان المراة احق بالولد إلى ان يبلغ سبع سنين و هو خبر صحيح اورده الصدوق في الفقيه واختاره بعض المتأخرين وما ذكر في المسالك انه ليس في الباب خبر صحيح ليس بجيد وحضانة الام حيث ثبت مشروطة بامور الاول الاسلام فالكافرة لا حضانة لها على الولد المسلم باسلام أبيه إذ لا ولاية للكافر على المسلم ولو كان الولد كافرا فحضانته لامه على ما فصل إذا ترافعوا الينا الثاني ان تكون حرة فلا حضانة للرقيقة فان كان الولد حرا فالحضانة لمن هي له عند عدم الام وان كان رقيقا فحضانته على السيد الثالث ان تكون عاقلة فالمجنونة لا حضانة لها ولا فرق بين ان يكون الجنون مطبقا أو ادوارا الا إذا وقع نادرا لا يطول مدته وفي الحاق المرض المزمن الذي لا يرجى زواله كالسل والفالج بحيث يشغله الالم عن كفالته وتدبير امره به وجهان اقربهما العدم ولو كان المرض مما يعدى كالجذام والبرص ففى سقوط الحضانة وعدمه وجهان ولعل الراجح العدم لجواز الاستنابة في تربيته الرابع ان يكون امينة فلا حضانة للفاسقة عند جماعة من الاصحاب كالشيخ والعلامة والشهيد في المبسوط والتحرير والقواعد ولم يذكره بعضهم واستقرب العلامة في القواعد عدم اشتراط العدالة عملا بعموم الادلة فقيل ويمكن الجمع بين عدم اشتراط العدالة مع اشتراط عدم الفسق بناء على ثبوت الواسطة عند جماعة الخامس ان تكون مقيمة فلو انتقلت إلى محل تقصر فيه الصلوة سقط حقها من الحضانة عند الشيخ في المبسوط ثم نقل في المسألة تفصيلا وقال انه قوي وحكى الشهيد في قواعده قولا بان الاب لو سافر جاز له استصحاب (الولد) وسقطت حضانة الام فيكون شرطا اخر لكن الحجة على الشرطين غير واضحة السادس ان لا تكون مزوجة فلو تزوجت بغير الاب سقطت حضانتها ونقل الشهيد الثاني في الروضة الاجماع على هذا الشرط ويدل عليه رواية حفص بن غياث أو غيره وهذا الشرط انما يعتبر مع وجود الاب فلو مات الاب فالام احق به من الوصي وان كانت متزوجة على ما يستفاد من ظاهر كلام الاصحاب وبهذا التعميم صرح العلامة في الارشاد فلو طلقت الام مع وجود الاب باينا ففي رجوع الحضانة إليها وجهان اقربهما الرجوع وكذا بعد انقضاء العدة الرجعية ولو كان الابمملوكا كانت الام الحرة احق بالولد ما لم يعتق وان تزوجت لرواية داود الرقي وكذا الكافر ولو فقد الابوان فاختلف الاصحاب فيمن له الحضانة اختلافا كثيرا والاشهر بينهم تعدي الحكم إلى باقي الاقارب وترتبهم على ترتب الارث تمسكا بظاهر قوله تعالى واولوا الارحام بعضهم اولى ببعض واختار هذا القول في المسالك ثم قال وعلى هذا فمع فقد الابوين ينظر في الموجود من الاقارب ويقدر لو كان وارثا ويحكم له بحق الحضانة ثم ان اتحد اختص وان تعذر اقرع بينهم لما في الاشتراك من الاضرار بالولد وفيه تردد للتأمل في عموم الولاية الواقعة في الآية الشريفة وانكر ابن ادريس هذا القول وقال انه من تخريجات المخالفين ومعظمه قول الشافعي وبناؤهم على ان الولي؟ بالعصبة وذلك عندنا باطل ولا حضانة عندنا الا للام نفسها أو الاب فاما غيرهما فليس لاحد ولاية سوى الجد من قبل الاب خاصة واستوجه هذا القول بعض المتأخرين نظرا إلى ان الجد من قبل الاب له ولاية المال والنكاح فيكون له ولاية التربية بطريق اولى وانه لا دليل على ثبوت الولاية في غيره وهو غير بعيد وعلى هذا القول لو فقد الابوان والجد فان كان للولد مال استاجر الحاكم من عليه يربيه من ماله وان لم يكن له مال كان حكم تربيته حكم الانفاق عليه فتجب على المؤمنين كفاية الفصل الخامس في
لا تجب النفقة الا باحد اسباب ثلثة الزوجية والقرابة والملك اما نفقة الزوجة فيشترط في وجوبها امران الاول ان يكون العقد عقد دوام فلا تجب في المتعة الثاني التمكين التام وهو التخلية بينها وبينه في الاستمتاع بحيث لا يختص زمانا ولا مكانا بل يبذلها متى اراد الاستمتاع في اي مكان أو زمان يسوغ فيه ذلك وقال العلامة في التحرير (التمكين صح) ان تقول سلمت نفسي اليك في اي مكان شئت ويستفاد منه انه لا بد من حصول التخلية من لفظ دال عليه وجعله في المسالك ظاهر كلام المحقق وغيره وصريح بعضهم واستشكله والظاهر عدم الافتقار إلى اللفظ مع حصول التمكين بالفعل وهل يجب النفقة بمجرد العقد والنشوز مسقط ام تجب بالتمكين فيه قولان اشهرهما الثاني ولعل الاقرب الاول لعموم الادلة الدالة على وجوب نفقة الزوجة ويسقط النشوز بدليل من خارج ويظهر فايدة الخلاف في مواضع منها ما لو اختلفا في التمكين فقالت الزوجة سلمت نفسي اليك من وقت كذا وانكره الزوج فعلى الاول كان القول قول الزوجة وعلى الزوج البينة لاثبات النشوز وعلى القول الثاني كان القول قول الزوج وعلى الزوجة البينة لاثبات التمكين ومنها ما لو لم يحصل من الزوج مطالبته بالزفاف ولا امتناع منها ولو اعرضت نفسها عليه ومضت على ذلك مدة فيجب النفقة على القول الاول دون الثاني ومنها ما لو كانت الزوجة صغيرة لا يجامع مثلها عادة سواء كان الزوج صغيرا أو كبيرا فقد قطع الاكثر بانه لا نفقة لها ويجئ على القول الاول وجوب النفقة لها لعدم تحقق مانع النشوز وقال ابن ادريس إذا كانت الزوجة صغيرة والزوج كبيرا وجب عليه وجوب نفقتها لعموم وجوب النفقة على الزوجة ودخوله مع العلم بحالها وهذه ليست ناشزا والاجماع منعقد على وجوب النفقة على الزوجان مع انه يعتبر في وجوب النفقة التمكين لا عدم النشوز ولو كانت الزوجة كبيرة والزوج صغيرا قال الشيخ لا نفقة لها واستشكله المحقق بتحقق التمكين من قبلها ثم قال الاشبه وجوب الانفاق وهو جيد نظرا إلى عموم الادلة ولو كانت مريضة أو رتقاء أ