کفایة الاحکام-ج1-ص175

الاصحاب ان كل من ملك امة بوجه من وجوه التملك من بيع أو هبة أو ارث أو صلح أو قرض أو استرقاق أو غير ذلك حرم عليه وطؤها قبل الاستبراء والروايات انما وردت في البيع والشراء والاسترقاق وعداها الاصحاب إلى غيرها من التملكات نظرا إلى الاشتراك في المقتضى له وقصر ابن ادريس ذلك على مورد النص مطالبا بدليل الانسحاب في غيره مستدلا على نفيه في محل البحث بالاصل وقوله تعالى وما ملكت ايمانكم قال في المسالك وقد وافق ابن ادريس الاصحاب في موضع اخر من كتابه فصار اجماعا ان كان قد تحقق الخلاف وفيه نظر والامة ان كانت ممن تحيض فاستبرأها بحيضة على المشهور وفي رواية سعد بن مسعد عن الرضا (ع) ان البايع يستبرأها قبل بيعها بحيضتين وحملت على الاستحباب وان كانت في سن من تحيض ولم تحض فاستبراؤها بخمسة واربعين يوما لرواية منصور بن حازم ورواية عبد الرحمن عن أبي عبد الله (ع) ورواية ربيع بن القاسم وقال المفيد انه يستبرأ بثلثة اشهر وهو متروك ويعتبر في الحيضة التي تعلق بها الحكم ان تكون معلومة فلا يكفي أيام التحيض للمتحيرة بالروايات ونحوها وهل يعتبر فيها مضي شهر لانه بدل الحيضة فيمن ليست بمستقيمة الحيض أو خمسة واربعون يوما الحاقا لها بمن لا حيض لها أو مضى زمان يحصل القطع بحصول الحيض فيه كتربص شهر فيمن اختلت عادتها في شهر وشهرين فيمن اختلت عادتها في شهرين اوجه ولعل الاوجه الثالث ان اتفق القطع والا فالثاني ويستثنى من الحكم بوجوب الاستبراء مواضع منها ان تكون عند انتقالها إليه حايضا فيكتفي باتمام الحيضة على المشهور وخالف ابن ادريس والاول أقرب لصحيحة الحلبي المنقولة في الحسن ايضا ومنها ان تكون لعدول اخبر باستبرائها والمذكور في النصوص الثقة والامانة وجماعة من الاصحاب حملوه على العدللعدم الوثوق بالفاسق وفيه تأمل واوجب ابن ادريس هنا ايضا الاستبراء وهو ضعيف ورواية عبد الله بن سنان محمولة على الكراهة ومنها ان تكون منتقلة عن امرأة فلا يجب استبراؤها على المشهور الاقرب خلافا لابن ادريس ويدل على الاول صحيحة رفاعة وصحيحة حفص وصحيحة زرارة ومنها ان تكون يائسة من المحيض صغيرة لم تبلغ المحيض للاصل والاخبار ومنها الحامل وفيها خلاف بين الاصحاب فذهب جماعة منهم الشيخ في الخلاف وكتابي الاخبار إلى جواز وطيه في حال الحمل مطلقا على كراهية واختار في النهاية التحريم قبل مضي اربعة أشهر وعشرة ايام وذهب جماعة إلى التحريم مطلقا والروايات الواردة بالنهي غير ناهضة بالدلالة على التحريم إذا ملك امة بالشراء ونحوه فاعتقها كان له ولغيره العقد عليها ووطؤها من غير استبراء والاستبراء أفضل لصحيحة محمد بن مسلم ورواية عبيد بن زرارة ورواية أبي العباس البقباق وقيده بعض الاصحاب بان لا يعلم لها وطي محترم والا وجب الاستبراء بخلاف ما لو جهل الحال فانه لااستبراء عليه والحق بعضهم بالعتق تزويج المولى للامة المتباعة فانه لا يجب على الزوج استبراؤها ما لم يعلم سبق وطي محترم في ذلك الطهر إذ الاستبراء واقع للانتقال الملكي لا مطلقا وعلى هذا فيمكن ان يجعل ذلك وسيلة إلى سقوط الاستبراء (عن المولى المشتري ايضا بان يزوجها من غيره بعد الشراء ثم يطلقها الزوج قبل الدخول فيسقط الاستبراء للتزويج والعدة لعدم الدخول ويمكن التمليك على سقوط الاستبراء) ببيعها من امرأة ونحو ذلك وان اشتراها ووطئها واعتقها لم يكن لغيرها العقد عليها الا بعد العدة ويدل عليه حسنة الحلبي عن أبي عبد الله (ع) قال سألته عن الرجل يعتق سريته ايصلح ان يتزوجها بغير عدة قال نعم قلت فغيره قال لا حتى تعتد ثلثة اشهر وصحيحة زرارة عن أبي جعفر ورواية عبد الله بن الحسن عن أبي عبد الله (ع) مثله وموثقة أبي بصير عن أبي عبد الله (ع) قال إذا اعتق رجل جارية ثم اراد ان يتزوجها مكانه فلا بأس ولا تعتد من مأنه؟ وان اردت ان تتزوج من غيره فلها مثل عدة الحرة واما إذا كان عتقها بدون الوطي فاطلاق عبارة النافع يقتضي اعتبار العدة وظاهر الشرايع وصريح الشرح جواز تزويجها لغير المولى من غير اعتداد ومع اشتباه الحال فالاظهر وجوب العدة عليها وإذا اشترى امة ذات تزوج فاجاز نكاحه لم يكن له بعد ذلك الفسخ لا اعلم في ذلك خلافا ويدل عليه رواية أبي الصباح الكناني وكذا لو علم ولم يتعرض وهذا مبني على كون الخيار فوريا فلا يجوز له حينئذ وطيها ما لم تفارق الزوج وتعتد منه ان كانت من ذوات العدد وإذا فسخ المشتري العقد لا تحل له حتى تنقضي عدتها من الفسخ كالطلاق بمضي قرئين أو شهر ونصف ان لم تحض ومثلها تحيض على قول وعلى قول اخر يكفي الاستبراء بحيضة أو خمسة واربعين يوما السادس عشرة يجوز شراء ذوات الازواج من اهل الحرب ولو من الزوج وكذا شراء بناتهم وابنائهم ولو من الاباء و يترتب على هذا الحكم الملك احكامه التي من جملتها حل الوطي وكذا شراء (ما يسبيه أهل) الحرب وان كان جميعه أو بعضه للامام (ع) لانهم اذنوا لنا في ذلك ولا يجب فيه

الخمس لانهم (ع) احلوا المناكح لشيعتهم السابع عشرة ملك المنفعة في حكم ملك الرقبة في جواز الوطي به لصحيحة الفضيل بن يسار قال قلت لابي عبد الله (ع) ان بعض اصحابنا قد روى عنك انك قلت إذا احل الرجل لاخيه جاريته فهي له حلال فقال نعم وعن رفاعة في الصحيح عنه مثله وحسنة زرارة وموثقة ضريس بن عبد الملك وغيرها ولا بد من الصيغة وقد اتفق الاصحاب على الاجتزاء بلفظ التحليل وهو الوارد أكثر في النصوص فان قال احللت لك وطي فلانة صح ولو قال جعلتك في حل من وطيها قاصدا به الانشاء فالاظهر الصحة واختلفوا في لفظ الاباحة وذكر بعضهم ان الجميع منعوا من لفظ العارية ويظهر من كلام ابن ادريس حصول التحليل بلفظ العارية ايضا ويدل عليهبعض الروايات وفي وهبتك وملكتك وسوغتك خلاف والظاهر حصول الاكتفاء بكل لفظ يدل على الاذن في الوطي والاحوط الاقتصار على لفظ التحليل و هل يتوقف التحليل على القبول من المحلل له المعروف من مذهب الاصحاب ذلك سواء قلنا انه عقد أو تحليل وليس في النصوص ما يقتضيه بل الظاهر منها خلافه و الاحتياط في اعتبار ما ذكروه والمشهور انه لا يفتقر إلى تعيين المدة وقال الشيخ في المبسوط يفتقر والاقوى الاول لعموم الادلة ولا يعتبر فيه فقدان الطول وخوف العنت وهل هو عقد أو تمليك منفعة فيه قولان وفي تحليل الامة للمملوك قولان احدهما المنع وهو قول الاكثر للخبر الصحيح وهو صحيحة علي بن يقطين ويظهر من الشرايع وجود رواية دالة على الجواز ولعل ما ذكره اشارة إلى ما رواه الشيخ عن ابن أبي عمير في الصحيح عن فضيل مولى راشد عن الصادق (ع) والرواية دالة على الحل ولها اعتبار وفي المسالك الرواية التي اشار إليها المصنف لم نقف عليها ولا ذكرها غيره والقول بالجواز لابن ادريس والمحقق ويدل عليه الرواية المذكورة والعمومات فالقول به متجه حملا لخبر المنع على الكراهة جمعا بين الاخبار ويجوز تحليل ام الولد والمدبرة والمعتق بعضها لم يصح لها تحليل البعض وفي تحليل الشريك قولان اجودهما الصحة ويجب الاقتصار على ما يتناوله اللفظ وشهد الحال ولا يجوز التعدي إلى الاعلى وإذا احل له ويجب الاقتصار على ما يتناوله اللفظ أو شهد الحال ولا يجوز التعدي إلى الاعلى وإذا احل له النظر لم يتناول غيره من ضروب الاستمتاع ولو احل