کفایة الاحکام-ج1-ص173

إذا زوج عبده امته قيل يجب ان يعطيها المولى شيئا من ماله وقيل يستحب وهو اقرب ولو مات المولى كان الخيار للورثة في الفسخ والامضاء ولا خيار للامة.

السادسة إذا تجدد عتق الامة بعد تزويجها بعبد كان لها الخيار في الفسخ والامضاء ونقل عليه اجماع المسلمين (والاصل فيه رواية بريره والاخبار المستفيضة صح) واختلف الاصحاب في ثبوت الخيار لها إذا كانت تحت حر فذهب الاكثر إلى ثبوته ايضا وذهب الشيخ في المبسوط وف؟ والمحقق في الشرايع إلى عدمه ولعل الترجيح للقول الاول لرواية ابي الصباح الكناني ومرسلة عبد الله بن بكير ورواية محمد بن ادم ورواية زيد الشحام ويؤيده حسنة الحلبي وصحيحة عيص بن القاسم وعند الاصحاب ان هذا الخيار على الفور قيل ويظهر من الجماعة الاتفاق عليه واحتمل بعضهم كونه على التراخي والمسألة موضع اشكال ولو اخرت الفسخ لجهلها بالعتق أو الخيار فالظاهر انه لم يسقط خيارها كما قطع به الاصحاب وفى الجهلبالفورية وجهان ولعل الاقرب عدم السقوط وكذا لو نسيت احدها والظاهر انه يقبل دعواها الجهل والنسيان مع اليمين ولو اعتق بعض الامة لم يثبت الخيار لان الحكم معلق على المجموع ولو كانت صغيرة أو مجنونة ثبت لها الخيار عند الكمال وليس للمولى هنا تولي الاختيار وللزوج الوطي قبل الاختيار لبقاء الزوجية ما لم تفسخ وكذا القول في وطيه قبل اختيارها وهي كاملة حيث لا ينافي الفورية كما لو لم تعلم بالعتق واستثنى العلامة من الحكم بتخييرها صورة واحدة وهي ما إذا كان لشخص جارية قيمتها مائة مثلا وهو يملك مائة اخرى فزوجها بمائة ثم اعتقها في مرض الموت قبل الدخول فانه لا يثبت لها خيار الفسخ إذ لو ثبت لادى إلى عدم ثبوته وذلك لانه لو ثبت ففسخت سقط المهر فان الفسخ من جانب الزوجة قبل الدخول مسقط للمهر فانحصرت التركة في الجارية والمائة فلم ينفذ العتق فيما زاد على الثلث وحينئذ يبطل خيارها لان الخيار انما يثبت إذا اعتق جميعها فيكون ثبوته مؤديا إلى عدم ثبوته وهو دور فتعين الحكم بانتفاء الخيار وهو حسن ان قلنا ان منجزات المريض من الثلث أو كان بطريق الوصية ولو كان العتق في حال الصحة أو بعد الدخول فالتخيير بحاله ولو كان الفسخ قبل الدخول سقط المهر وان كان بعده استقر وان كان الدخول بعد العتق على الاقوى بناء على ان الفسخ انما يرفع النكاح من حينه وحيث يستقر باختيارها الزوج أو الدخول كان للسيد بناء على القول بوجوبه بالعقد وان كان له شرط وفيه اشكال ولو اعتق العبد لم يكن له خيار ولا لمولاه ولا لزوجته سواء كانت حرة ام أمة ولو زوج عبده امته فاعتقت أو اعتقا دفعة أو كانا لمالكين واعتقا كذلك لها الخيار بناء على القول بثبوت الخيار لها وان كانت تحبت حر وقد جمع الفاضلان في الشرايع والتحرير بين اختصاص التخيير بما إذا كان الزوج عبد أو ثبوت الخيار لها إذا اعتقا دفعة وهو غير جيد وقد بنه في القواعد؟ على ترتب الحكم بتخييرها حينئذ على الخلاف لكن يحصل التوقف في صحة نكاح المملوكين إذا كانا لمالك فاعتقا بناء على ما رواه الكليني عن عبد الله بن سنان في الصحيح قال سمعت ابا عبد الله (ع) يقول إذا اعتقت مملوكيك رجلا وامراته فليس بينهما نكاح وقال ان احببت يكون زوجها كان ذلك بصداق إذ يستفاد منها بطلان نكاح المملوكين بعتقهما ولا اعلم قائلا به من الاصحاب.

السابعة من الاصول المقررة ان تزوج الرجل بامته باطل إذا جعل مهرها اعتقها فان ذلك يجوز عند علمائنا والاخبار الواردة في ذلك مستفيضة عن ائمة الهدى (عل) وادعى بعضهم وصولها إلى حد التواتر واختلف الاصحاب في اشتراط تقديم الزوج على العتق وعكسه وجواز كل منهما على اقوال فذهب الاكثر إلى اشتراط تقديم التزوج استنادا إلى صحيحة علي بن جعفر قال سألته عن رجل قال لامته اعتقتك وجعلت عتقك مهرك كما قال عتقت وهي بالخيار ان شائت تزوجته وان شائت فلا فان تزوجته فليعطها شيئا فان قال قد زوجتك وجعلت مهرك عتقك فان النكاح واقع بينهما وفي قرب الاسناد كان النكاح واجبا ومن الاصحاب من ذكر ان البطلان لعدم ذكر اتزوجك لا للتقديم والظاهر ان الرواية دالة على البطلان في صورة تقديم العتق بل على عدم اللزوم والخيار للمراة وبه يشعر كان النكاح واجبا ويدل على عدم اللزوم رواية محمد بن ادم ايضا والمفيد والشيخ في الخلاف إلى اشتراط تقديم العتق الاصح جواز كل منهما كما اختاره المحقق في الشرايع وجماعة من المتأخرين ويدل عليه ما رواه الكليني عن عبيد بن زرارة في الحسن بثعلبه وجعله بعضهم صحيحا انه سمع ابا عبد الله (ع) يقول إذا قال الرجل لامته اعتقتك واتزوجك واجعل عتقك مهرك فهو جائز وقريب منه حسنة الحلبي ونحوه موثقة عبيد بن زرارة ورواية حاتم لكن المستفاد منها ليس اكثر من الجواز في صورة تقديم العتق وهل يكفي قوله تزوجتك وجعلت مهرك عتقك عن قوله اعتقتك الاقرب انه يكفي والمنقول عن ظاهر المفيد وأبي الصلاح انهما اعتبرا لفظ اعتقتك وهل يفتقر هذا النكاح إلى القبول من المراة ام لا فيه وجهان اقربهما (العدم).

الثامنة ليس مجرد الاستيلاد سببا في العتقولكن تتشبث بالحرية فان مات الولد وابوه حي عادت إلى محض الرقية وان مات الاب والولد حي انعتقت كلها أو بعضها بموت المولى لانتقالها كلا أو بعضا إلى ولدها فتنعتق عليه ما يرثه منها لان ملك الولد لاحد الابوين يوجب انعتاقه عليه فلو بقي شئ منها خارجا عن ملكه سرى إليه العتق ان كان في حصته من التركة وفاء بذلك والا اعتق منها بقدره وسعت هي في المتخلف ولا يسري عليه لو كان له مال من غير التركة لان الراية مشروطة بالملك الاختياري ولا يلزمه السعي لو لم يكن له مال على الاشهر الاقوى وعن الشيخ في المبسوط انه اوجب على الولد فكها من ماله وعن ابن حمزة انه اوجب على الولد السعي في فك باقيها ولم نقف على مستند لهما والاصل نفيه ولا خلاف في جواز بيعها في ثمن رقبتها إذا مات مولاها ولم يخلف سواها واختلفوا في جواز بيعها في ثمن رقبتها في حيوة المولى إذا لم يكن وله من المال ما يوفى ثمنها منه فالاكثر على الجواز وقيل بالمنع ولا يخلو عن قوة (وسيجئ الكلام فيه في محله) وهل يجوز بيعها بعد وفاته في ديونه ان لم يكن ثمنا (لها ص) مع استغراق الدين التركة فيه قولان والرواية الصحيحة دالة على المنع ولو اشترى الامة نسية فاعتقها وتزوجها وجعل عتقها مهرها فحملت ثم مات ولم يترك ما يقوم بثمنها فالذي قطع به ابن ادريس واكثر المتأخرين ان العتق لا يبطل ولا يرق الولد وذهب جماعة منهم الشيخ إلى ان العتق يبطل ويعود رقا لمولاها الاول وان ولدها رق تعويلا على صحيحة هشام بن سالم عن ابي عبد الله (ع) قال سئل أبو عبد الله (ع) وانا حاضر عن رجل باع من رجل جارية بكرا إلى سنة فلما قبضها المشتري اعتقها من الغد وتزوجها وجعل مهرها عتقها ثم مات بعد ذلك بشهر فقال أبو عبد الله (ع) ان كان للذي اشتراها إلى سنة مال أو عقدة يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها فان عتقه ونكاحه جايز وان لم يملك مالا أو عقدة يحيط بقضاء ما عليه من الدين ورقبتها كان عتقه ونكاحه باطلا لانه اعتق مالا بملك وارى انها رق لمولاها الاول قيل له فان كانت علقت من الذي اعتقها وتزوجها ما حال الذي في بطنها قال الذي مع امه كهيئتها وفى هذه الرواية منافاة لجملة