کفایة الاحکام-ج1-ص172

عن ابن بكير عن زرارة ورواية اخرى لزرارة وقيل الاجازة كعقد مستأنف وقيل بالبطلان فيهما وقيل بالفرق بين نكاح الامة والعبد فيبطل الاول ويقف الثاني على الاجازة ويكفي في الاجازة كل لفظ دال على الرضا وقال ابن الجنيد لو كان السيد علم بعقد العبد والامة على نفسه فلم ينكر ذلك ولا فرق بينهما جرى ذلك مجرى الرضا به والامضا واستقر به في المختلف وهو حسن ويدل عليه روايات كصحيحتي معوية بن وهب وصحيحة الحسن بن زياد الطائي والمهر لمولى الامة ولو اذن بعض الملاك دون بعض لم يمض الا برضاء الباقين أو اجازتهم بعد العقد على الاقرب الثانية إذا كان الابوان رقا تبعهما الولد فكان ملكا لمالكهما فان كانا لاثنين فالمشهور ان الولد بينهما نصفين ولا يتبع الام (كما في الباقي الحيوانات إذا اذانا اولم ياذنا ولم اجد لذلك نصا الا ان عدم خروجه صح) عن ملكهما وعدم الترجيح يقتضي ذلك وعن أبي الصلاح انه ذهبزيادة عن نصيبه اتبع قالوا ولو اذن احدهما دون الاخر كان الولد لمن لم ياذن ولم اجد بذلك نصا وإذا كان احد الابوين حرا ولم يشترط المولى رقية الولد فالولد حر على المشهور بين الاصحاب وخالف فيه ابن الجنيد ويدل على الاول روايات متعددة كصحيحة جميل بن دراج وحسنة ابن ابي عمير وحسنة جميل وابن بكير ومرسلة ابن أبي عمير وغيرها واستدل لابن الجنيد بروايتين ضعيفتين ورد باستضعافهما لكن يدل عليه صحيحة الحلبي وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله فالمسألة لا يخلوا عن اشكال ولا يبعد الترجيح للاول لكثرة الروايات عليه وإذا اشترطت الحرية فلا اشكال في تحققها (ولو اشترط الرقية فالمشهور تحققها) وقوى بعضهم العدم ولعله اوجه وعلى تقدير فساد الشرط فالظاهر انه يبتعه العقد ويحتمل صحة العقد مع فساد الشرط ويتفرع على ذلك ما لو وطئها بهذا العقد فأولدها فان صححنا العقد أو قلنا بفساده كان جاهلا فالولد حر وان قلنا بفساده وكان عالما فهو زان والولد رق تبعا لامة وان قلنا بصحة الشرط لزم وانما يعود إلى الحرية بسبب جديد كملك الاب ونحوه الثالثة لو زنا الحر بامة أو العبد بامة غير مولاه من غير عقد فالولد لمولى الامة وإذا تزوج الحر امة من اذن مالكها ثم وطئها قبل الاجازة فان كانا عالمين بالتحريم فالوطي زنا يثبت به عليهما الحد ويكون الولد رقا لمولى الامة للاخبار الكثيرة وفي ثبوت المهر للمولى قولان نظرا إلى الاصل وبعض الروايات التي لا تفيد المدعى وادعاء ثبوت الضمان في البضع وربما استدل على ثبوته بصحيحة الفضيل بن يسار عن أبي عبد الله (ع) حيث قال فيها قلت أرأيت ان احل له ما دون الفرج فغلبه الشهوة فافتضها قال لا ينبغي له ذلك قلت فان فعل يكون زانيا قال لا ولكن يكون خائنا ويغرم لصاحبها عشر قيمتها ان كانت بكرا وان لم تكن فنصف عشر قيمتها فان ثبوت العوض هنا يقتضي ثبوته في الزنا المحض بطريق اولى وللتامل فيه مجال وان كانا جاهلين بالتحريم اما بان لم يعلما تحريم التزويج بغير اذن مالك الامة أو عرض لهما شبهة اخرى فلا حد على احدهما للشبهة وعليه المهر على ما قطع به الاصحاب وفي كونه المسمى أو مهر المثل أو العشر ونصف العشر اوجه وان اتت بولد كان حرا تابعا لابيه وعلى الاب قيمته للمولى يوم سقط حيا عند الاصحاب ولو سقط ميتا فلا شئ له ولو كان الحر جاهلا والامة عالمة فالحكم في سقوط الحد عنه ولحوق الولد به ووجوب القيمة كالسابقة والمشهور وجوب المهر واحتمل بعضهم العدم ولو كانت هي الجاهلة خاصة فالحد عليه وينتفي عنه الولد ويثبت عليه المهر لمولاها والولد رق وهذا كله مع عدم اجازة المولى العقد أو مع اجازته ان قلنا الاجازة مصححة للعقد من حينها اما لو قلنا ان الاجازة كاشفة عن صحة العقد من حينه يلحق به الولد مطلقا ويسقط عنه الحد وان كان قد وطئ محرما في صورة العلم فيلزم التعزير ويلزمه المهر وإذا ادعت الحرية فعقد عليها الحر ودخل بها فان كان عالما بالتحريم للعلم بفساد دعواها فحكمه كالصورة الاولى من المسألة السابقة وان كان جاهلا بالحال ام لدعويها الحرية الاصلية وهو مبني على الظاهر أو كان عالما بكونها مملوكة ثم حصل له الظن بصدق دعواها بالقرائن مثلا أو توهم جواز التعويل على مجرد دعويها فالحكم عدم لزوم الحد واطلق الاصحاب الحكم بلزوم المهر بل ادعى عليه بعضهم اجماع المسلمين ولم يفرقوا بين كونها عالمة أو جاهلة لكن للتامل في ذلك في صورة علمها بالتحريم مجال وفي تقدير المهر اقوال احدها انه المسمى وهو قول الاكثر وثانيها انه مهر المثل وثالثها وجوب عشر قيمتها ان كانت بكرا ونصفه ان كانت ثيبا وهو مختار النهاية والقاضي وابن حمزة وهو جيد عملا بالنص الصحيح ولو دفع إليها مهرا استعاد ما وجد منهويتبعها بما تلف بعد عتقها ولو اولدها فعند جماعة من الاصحاب ان الولد حر ولزم الاب قيمته للمولى للخبر الصحيح (وذهب جماعة منهم الشيخ إلى ان الولد رق وعلى الزوج ان يفكهم بالقيمة صح) ويلزم المولى دفعهم

إليه ويدل على الاول قول الصادق (ع) في صحيحة الوليد بن صبيح اولادها منه احرار إذا كان النكاح بغير اذن المولى وحسنته زرارة حيث ذكر فيها ان اقام البينة الزوج على انه تزوجها على انها حرة اعتق ولدها وذهب القوم بامتهم وان لم يقم البينة ارجع ظهره واسترق ولده ويدل على الثاني صحيحة عاصم بن حميد وموثقة سماعة وموثقة محمد بن قيس بالحسن بن فضال وموثقة اخرى لسماعة ويمكن الجمع بين الاخبار بحمل ما ذكر في صحيحة الوليد على الانكار فيكون الترجيح للقول الثاني ولو كان الاب معسرا هل يجب عليه السعي فيه قولان والقائل بكونه رقا اوجب السعي مع الاعسار وان ابى السعي فهل يجب على الامام ان يفديه من سهم الرقاب أو بيت المال مطلقا فمنهم من اوجب ذلك استنادا إلى رواية غير صحيحة وهي موثقة سماعة وحملها على الاستحباب متجه وإذا تزوج العبد بحرة من دون اذن مولاه فان كانت عالمة بانه رق وان العقد عليه بدون اذن المولى حرام فلا مهر لها ولا يلحق بها الولد بل يكون الولد رقا لمولى العبد عند الاصحاب وفى ثبوت الحد عليها وجهان وان جهلت بالتحريم لجهلها بالرقية أو الحكم فالولد حر لاحق بها ولا قيمة على الام والوجه في الفرق بينها وبين الاب ورود النص ثمة وانتفاؤه هنا وقد علل ذلك بغير ذلك مما فيه تكلف والمهر مع الجهل يثبت في ذمة العبد فيتبع به إذا اعتق والمراد به مهر المثل أو المسمى على الخلاف ولو اجاز المولى العقد لزم المسمى وعلى القول بكون الاجازة كاشفة إذا حصلت بعد الوطي مع العلم بالتحريم فالظاهر سقوط الحد عنها ولحوق الولد بها وعلى القول بكونها جزء السبب لحكم كما لو لم يجز الرابعة لو تزوج امة بين شريكين ثم اشترى حصة احدهما بطل العقد وحرم عليه وطئها بالعقد على المشهور ونقل قول بانه لو امضى الشريك الاخر العقد يصح له وطؤها بذلك ولو حللها فمبني على الخلاف في جواز وطي الامة المشتركة بينه وبين غيره بتجويز الشريك فالاكثر على عدم حلها بذلك والاقوى الحل به كما ذهب إليه ابن ادريس للنص الصحيح ولو كان بعضها ملكا له وبعضها حرام لم يجز له وطؤها ما دامت كذلك بالملك ولا بالعقد ولو هاياها على الزمان فهل يجوز للمولى ان يعقد عليها متعة في زمانها قيل لا وقيل نعم وهو اقرب للنص الصحيح وهل يصح ذلك لغير المولى الظاهر العدم ونقل بعضهم الاتفاق على ذلك وربما يفهم من اطلاق بعض عباراتهم نوع تردد في ذلك الخامسة