کفایة الاحکام-ج1-ص165
إلى كراهته ومنهم من خص التحريم عند عدم الشرطين بمن عنده حرة حجة القول الاول قوله تعالى ومن لم يستطع منكم طولا ان ينكح المحصنات المؤمنات فما ملكت ايمانكم من فتياتكم المؤمنات إلى قوله تعالى ذلك لمن خشي العنت منكم وجه الدلالة مفهوم الشرط حيث شرط في جوازه عدم استطاعة الطول ومفهوم الحصر في اخر الآية وفيه احتمال كون الشرط مبينا على الغالب فلا يكون المفهوم معتبرا ويحتمل ان يكون المقدر في قوله تعالى فما ملكت ايمانكم تزوجوا مما ملكت ايمانكم فلا تدل على اشتراط الجواز بما ذكر ويحتمل ان يكون ذلك في قوله تعالى ذلك لمن خشي اشارة إلى الامر بالنكاح المذكور سابقا وعلى هذا الاحتمال لا بد من تعليق قوله تعالى وان تصبروا خيرا؟ لكم على الجواز المفهوم سابقا ولابد من حمل السابق على الجواز وبالجملة دلالة الاية على المنع ليس لها وضوح بين واحتجوا ايضا بالروايات كصحيحة محمد بن مسلم عن احدهما (عل) ورواية اخرى له عن أبي جعفر (ع) ورواية زرارة عن أبي جعفر (ع) ورواية أبي بصير عن أبي عبد الله (ع) وفي الكل لا بأس إذا اضطر إلى ذلك وفي دلالتها على المنع التحريمي بدون الاضطرار تأمل وحجة القول الثاني الاصل وعموم قوله تعالى الا على ازواجهم وقوله تعالى وانكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم وامائكم و قوله تعالى واحل لكم ما وراء ذلكم ومرسلة ابن بكير عن بعض اصحابنا عن أبي عبد الله (ع) لا ينبغي ان يتزوج المملوكة اليوم انما كان ذلك حيث قال الله عزوجل ومن لم يستطع منكم طولا والطول المهر ومهر الحرة اليوم مثل مهر الامة أو اقل وروى يونس بن عبد الرحمن عنهم (عل) لا ينبغي للمؤمن الموسر ان يتزوح الامة الا ان لا يجد الحرة وفي معناه رواية أبي بصير عن أبي عبد الله (ع) والمسألة عندي محل تردد وظاهر اطلاق عباراتهم يقتضي عدم الفرق في المنع على القول به بين الدائم والمنقطع وبه صرح فيلك؟ ثم قال واما التحليل فان جعلناه عقدا امتنع ايضا وان جعلناه اباحة فلا كما لا يمتنع وطيها بملك اليمين وتنظر فيه بعض المتأخرين واستجود قصر الحكم على العقد الدائم لانه المتبادر من اللفظ عند الاطلاق وبصحيحة محمد بن اسمعيل بن بزيع الدالة على جواز متعة المملوكة باذن اهلها لمن عنده حرة وصحيحة محمد بن اسمعيل بن بزيع الدالة على جواز تحليل الزوجة جاريتها لزوجها وهو حسن وعلى القول بتحريم نكاحهما ففي بطلان العقد أو صحته مع حصول الاثم قولان و نقل الاول عن ظاهر الاكثر والثاني عن المفيد وجماعة والطول في اللغة الفضل والمراد هنا سعة المال بحيث يتمكن معه من نكاح الحرة بالقيام بمهرها و نفقتها ولو بالقوت اليومية ككسب المتحرف وغلة الملك ولا يكفي المال مع عدم الحرة أو عدم التمكن والمراد بالعنت الاثم كالزنا والحق به خوف الضرر الشديد بتركه وهو غير بعيد والاقوى عدم جواز نكاح الامة على الحرة مطلقا بالعقد الدائم خاصة لصحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (ع) وحسنة الحلبي عن أبي عبد الله (ع) وفي الثانية تصريح بالبطلان ويوافقها رواية أبي بصير ورواية محمد بن الفضيل وقيد بعضهم عدم الجواز بعدم اذنها ولاوجه له ولو بادر كان العقد باطلا على الاقوى لما ذكر وقيل كان للحرة الخيار في اجازته وفسخه (وقيل لها ان تفسخ عقد نفسها ولو تزوج الحرة على الامة كان العقد صحيحا وان لم تعلم بذلك كان لها الخيار في فسخ نكاحها صح) وقيل لها الخيار بين فسخ عقدها وعقد الامة والاول هو الاشهر الاقوى لصحيحة يحيى الازرق ولو جمع بينهما في عقد واحد فقيل يصح عقد الحرة ويقف عقد الامة على رضا الحرة وقيل للحرة الخيار في فسخ عقد نفسها وعقد الامة والاول اقوى لصحيحة أبي عبيدة عن أبي جعفر عليه السلام.
السادسة من تزوج امرأة في عدتها عالما بالعدة والتحريم حرمت عليه ابدا لرواية زرارة وداود بن سرحان واديم بياع الهروي باسناد معتبر عن أبي عبد الله (ع) وحسنة الحلبي عنه (ع) وصحيحة عبد الرحمن ابن الحجاج ورواية اسحق بن عمار الموثقة أو الصحيحة واخبار كثيرة عامة وان جهل احدهما ودخل حرمت ايضا ولو لم يدخل بطل ذلك العقد وكان له استينافه لحسنة الحلبي ورواية محمد بن مسلم وحسنة اخرى للحلبي وغيرها واعلم ان ظاهر اطلاق النصوص وعبارات الاصحاب يقتضي ان الدخول مع الجهل يقتضي التحريم ان كان العقد في العدة وان لم يكن الدخول فيها لكن ذكر في المسالك ان وطي الجاهل بالتحريم بعد العدة لا أثر له في التحريم وان تجدد له العلم وانما المحرم الوطي فيها أو العلم بالتحريم حالة العقد ولا اعلم في الرواية ولا لغيرها تصريحا بما ذكره ولا فرق في الاحكام المذكورة بين العدة الرجعية والبائنة وعدة الوفات وعدة الشبهة ولا بين العقد الدائم و المنقطع وفي الحاق مدة الاستبراء بالعدة وجهان اقربهما العدم ويجري الوجهان في العقد الواقع بعد الوفات المجهولة ظاهرا قبل العدة والاقوى عدم التحريم لعدم وقوعه في العدة لان عدة الوفات انما تكون بعد بلوغ الخبر وفي الحاق ذات البعل إذا تزوجها اجنبي بالمعتدة وجهان ويدل على التحريم موثقة زرارة وموثقة اديم ابن الحر وموثقة اخرى لزرارة ورواية اخرى لزرارة ورواية عبد الله بن بكير ورواية علي بن جعفر الملحقة عندي بالصحيح و مرفوعة احمد بن محمد ويدل على خلافها صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي عبد الله (ع) وصحيحة اخرى له عنه (ع) وراية لزرارة والمسألة لا تخلوا عن اشكال والظاهر انه إذا تزوج في العدة ودخل فحملت فان كان جاهلا الحق به الولد ان امكن كونه منه بان جاء لاقل الحمل فما زاد إلى اقصاه من حين وطيه وفرق بينهما ويلزم عليه المهر ان كانت جاهلة كما يدل عليه موثقة سليمن بن خالد وهو المسمى على قول الشيخ والمحقق ولعله ظاهر الرواية ومهر المثل على قول آخروتتم العدة للاول وتستانف للثاني عدة اخرى عند اكثر الاصحاب ويدل عليه حسنة الحلبي وموثقة محمد بن مسلم وموثقة اخرى له ورواية علي بن جعفر باسناد لا يبعد عده من الصحاح وهو مذكور في كتاب علي بن جعفر (ع) ايضا وقيل يجزي عدة واحدة ويدل عليه صحيحة زرارة ورواية أبي العباس ومرسلة جميل وغيرها ويمكن الجمع بحمل الاخبار الدالة على الاول على الاستحباب.
السابعة المشهور بين الاصحاب عدم تحريم الزانية على الزاني وغيره إذا لم يكن زنا بها حال تزويجها بغيره ولا معتدة عدة رجعية بل يكره وحرمه الشيخان واتباعهما ما لم تتب واعتبر الشيخ في توبتها ان يدعوها إلى الزنا فلا تجيبه ومن الاصحاب من نفي التحريم الا إذا كانت مشهورة بالزنا والاقرب عندي عدم التحريم في غير المشهورة بالزنا للاخبار الدالة عليه كصحيحة علي بن يقطين ورواية زرارة وصحيحة علي بن رباب المذكورة في قرب الاسناد وفي المشهورة بالزنا توقف لاخبار ظاهرها المنع والتامل في بلوغها حد الدلالة على التحريم والاحوط الاجتناب والاقوى عدم تحريم زوجته وان اصرت على الزنا للاصل وبعض الاخبار خلافا للمفيد وسلار ولو زنا بامرأة لم تحرم عليه للاصل ولصحيحة ابي بصير وصحيحة الحلبي وصحيحة محمد بن مسلم ورواية علي بن جعفر الملحقة عندي بالصحاح ورواية هاشم ابن المثنى و