کفایة الاحکام-ج1-ص157

عن النص والحق غير واحد من الاصحاب بالسكوت الضحك وفيه اشكال والحق ابن البراج البكاء وهو بعيد ولابد من تقييد الاكتفاء بالسكوت بعدم اشتماله على امارة الكراهة ومتى اشتبه الحال لم يبعد الاكتفاء بالسكوت عملا بالنص.

الرابعة إذا زوج الابوان الصغيرين جاز العقد وان مات احدهما ورثه الاخر على الاشهر خلافا لجماعة من الاصحاب في الصغير والاول أقرب لصحيحة الحذاء وصحيحة محمد بن اسماعيل بن بزيع وصحيحة عبد الله بن الصلت وصحيحة الحسن ابن يقطين والثلثة الاخيرة في حكم البنت وصحيحة محمد بن مسلم يدل على ثبوت الخيار لهما بعد البلوغ لكن لا يقاوم الاخبار المذكورة ومستند الجماعة رواية بريد الكناسي وهي ضعيفة ويدل عليه ايضا رواية الفضل بن عبد الملك ايضا وفي سنده اشتراك وإذا عقد على الصغيرين غير وليهما فعلى القول ببطلان الفضولي مطلقا أو عند عدم وجود المجيز في الحال مع عدمه كان باطلا وعلى القول بصحته مطلقا كما هو المختار أو عند تحقق الشرط مع فرض تحققه كالولي ولم يجزه ولم يرده ينظر فان ماتا أو مات احدهما قبل الاجازة كان العقد باطلا ولا ميراث وان بلغ احدهما مع حيوة الاخر فاجاز العقد لزم من جهته وبقي من جهة الاخر موقوفا فان بلغ في حيوة الاخر واجاز صح وان مات المجيز اولا قبل بلوغ الاخر أو اجازته فان اجاز الاخر حلف انه لم يجز طمعافي الميراث وورث ويدل عليه صحيحة أبي عبيدة الحذاء ولو لم يحلف لموت أو جنون أو نكول فلا ميراث ولو كان العذر مما يترقب زواله يعزل النصيب من الميراث إلى زوال المانع أو حصول الياس قيل أو الضرر على باقي الورثة مع التاخير وفيه تأمل ولو كان المتأخر هو الزوج واجاز ولم يحلف فهل يلزمه المهر المسمى في العقد فيه وجهان اوجههما اللزوم وفي ثبوت ارثه منه مقدار نصيبه من الميراث وجهان أقربهما ذلك ولو انتفت التهمة بالطمع في الميراث كما لو كان المهر اللازم عليه أكثر مما يرثه على تقدير الزوجية فالوجه انه كما لو لم ينتف؟ ولو كانا كاملين فزوجهما الفضولي ففي انسحاب الحكم فيهما وجهان اقربهما العدم لاختصاص النص بالصغيرين (فيحكم ببطلان العقد ولو كان العاقد على الصغيرين) احدهما الولي والاخر فضولي فمات من عقد له الولي قبل اجازة الاخر ففي تعدي الحكم إليه نظر الخامسة لا ولاية للكافر على المسلم والمسلمة فلو كان الاب كافرا كانت الولاية للجد إذا كان مسلما والا سقطت ولايتهما وهل يثبت ولاية الكافر على الكافرة فيه تردد ولا ولاية للمجنون والمغمى عليه وفي معناه السكر المزيل للعقل ولو لم يؤد إلى ذلك فالظاهر ثبوت ولايته إذ الفسق غير مانع من الولاية ههنا وقد ادعى عليه في التذكرة الاجماع وان وقع الاختلاف في منعه في ولاية المال ومع ذلك قال في التذكرة ان السكران مع بقاء تمييزه ليس له التزويج في الحال وفيه بعد ولو زال المانع عادت الولاية.

السادسة إذا اختار الاب زوجا والجد غيره فالجد اولى فلا ينبغي للاب ان يعارض الجد لقول احدهما (ع) في صحيحة محمد بن مسلم الجد اولى بنكاحها ويدل عليه ايضا موثقة عبيد بن زرارة وما رواه الحميري في قرب الاسناد عن علي بن جعفر عن أخيه موسى (ع) ورواه علي بن جعفر في كتابه ولو بادر كل منهما وعقد على شخص غير الاخر صح السابق فان قصد الاب سبقة على الجد وسبق فقد ترك الاولى واثم وصح عقده وان اتفق العقدان في وقت واحد بان اقترن قبولهما قدم عقد الجد ويدل عليه صحيحة هشام بن سالم ومحمد بن حكيم المنقولة في الحسن وغيره ايضا وغيرها السابعة لا اعرف خلافا في توقف تزويج الامة على اذن مالكها إذا كان ذكرا ويدل عليه النصوص وقوله تعالى فانكحوهن باذن اهلهن والحكم كذلك لو كان المالك انثى لعموم الادلة بلا فرق بين الدائم والمنقطع على الاشهر الاقوى خلافا للشيخ حيث جوز تزويجها متعة إذا كانت لامرأة من غير استيذانها وإذا كانت الامة لمولى عليه كالطفل كان نكاحها بيد وليه فإذا زوجها الولي لزم ولا خيار للمولى عليه بعد زوال الولاية وإذا كانت الامة للبكر البالغ كان نكاحها بيدها لان المنع بالنسبة إلى نفسها بمقتضى النص فلا يتعدى إلى الغير وإذا اذن المولى لعبده في ايقاع العقد صح فان عين المرأة لم يجز له التخطي فان تخطى كان موقوفا على الاجازة بناء على صحة الفضولي وان عين المهر اتبع فان تخطاه فالظاهر انه يصح العقد ويتعلق الزايد بذمته يتبع به إذا تحرر وان اطلق لم يجز له التعدي عن مهر المثل فان تعدى كان الزايد في ذمته واختلف الاصحاب في ان المهر المعين عند تعيين المولى ومهر المثل عند الاطلاق ونفقة الزوجة هل يتعلق بذمة المولى أو كسب العبد على قولين ولعل الاول أقرب الثامنة يستحب للمرأة ان يستأذن أباها في العقد وان كانت ثيبا وان توكل أخاها عند عدم الاب والجد وان تعول على الاكبر عند التعدد وان تتخير خيرة الاكبر ان اختلف الاصغر والاكبر والظاهر ان ذلك في صورة تساوي الزوجين فلو كان مختار الاصغر راجحا لشكل ترجيح الاكبر بل لا يبعد ترجيح الاصغر وإذا زوجها الاخوان برجلين وكانا وكيلين وسبق احدهما فالحكم للسابق وبطل المتأخر سواء دخل بها الثاني ام لم يدخل على المشهور وفيه خلاف للشيخ في النهاية فانه حكم بتقديم الاكبر مطلقا الا مع دخول من زوجه الاصغر في حالة لم يكن الاكبر متقدما بالعقد ولعل مستنده ما رواه الكليني عن صفوانعن ابن مسكان عن وليد بياع الاسقاط قال سئل أبو عبد الله (ع) وانا عنده عن جارية كان لها اخوان زوجها الاكبر بالكوفة وزوجها الاصغر بارض اخرى قال الاول بها اولى الا ان يكون الاخر بها قد دخل بها فهي امرأته ونكاحه جايز والرواية غير منطبقة على ما ذكره وللشيخ قول آخر في الكتابين حمل الرواية عليه والراوي مجهول لكن في صحة الخبر إلى صفوان دلالة على قوته ثم على المشهور ان دخل بها الثاني فان كانا عالمين بالحال فهما زانيان فلا شئ لها ولا يلحق بهما الوالدان حصل وفرق بينهما وردت إلى الاول وان كانا جاهلين بالحال أو بالتحريم فلها على الواطي مهر المثل ولحق الولد بهما وعليها العدة وترد إلى الاول ولها عليه المسمى وان علمت هي خاصة فهي زانية لا مهر لها ولحق الولد بالواطي وان علم هو خاصة فهو زان فلا ولد له وعليه المهر وعليها العدة متى تحقق الجهل من أحدهما ثم ترد إلى الاول وان اتفق العقدان بالقبول في وقت واحد بطلا ولامهر على واحد منهما مع عدم الدخول وقيل يقدم الاكبر اما مطلقا أو بشرط عدم دخول الاصغر استنادا إلى رواية الوليد المذكورة وان جهل الحال بان احتمل السبق والاقتران لو جهل السابق اما مع العلم به ابتداء أو لا معه احتمل البطلان والقرعة وان يفسخ الحاكم نكاحهما وان يجبرا على الطلاق وان كانا فضوليين تخيرت في اجازة عقد من شائت منهما ويستحب لها اجازة عقد الاكبر ان لم يكن في مختار الاصغر رجحان هذا مع عدم الدخول باحدهما بعد العلم بالعقد والا كان الدخول اجازة.

التاسعة لا ولاية للام على الولد على المشهور خلافا لابن الجنيد فانه اثبت الولاية على الصبية لامها وابيها مع فقد الاب وابائه والاول أقرب للاصل والاخبار فلو زوجته فرضي لزمه العقد