کفایة الاحکام-ج1-ص156

والرواية مختصة بالمتعة وموثقة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع) قال لا ينقض النكاح الا الاب وروى علي بن جعفر في كتابه عن أبيه موسى بن جعفر عليه السلام قال سألته عن الرجل هل يصلح ان يزوج ابنته بغير اذنها قال نعم ليس يكون للولد امر الا ان يكون امرأة قد دخل بها قبل ذلك فتلك لا يجوز نكاحها الا ان تستامر ويؤيد ما ذكرناه صحيحة عبد الله بن ابي يعفور عن أبي عبد الله (ع) قال لا تنكح ذوات الاباء من الابكار الا باذن آبائهن ورواية عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله (ع) في حديث قال لا تستامر الجارية إذا كانت بين ابويها فإذا كانت ثيبا فهي الولي بنفسها ورواية أبي مريم عن أبي عبد الله (ع) قال الجارية اليكم التي لها أب لا تزوج الا باذن ابيها وقال إذا كانت مالكة لامرها تزوجت متى شاءت والظاهر ان المراد بمالكة امرها من لم يكن لها ولي شرعي إلى غير ذلك كرواية ابرهيم بن ميمون حجة القول الاول قوله تعالى حتى تنكح زوجا غيره ولا تعضلوهن ان ينكحن ازواجهن وقوله تعالى فلا جناح عليهن في انفسهن ولصحيحة الفضلاءالمنقولة في الحسن ايضا عن أبي جعفر (ع) قال المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيه ولا المولى عليها تزويجها بغير ولي جائز ولصحيحة منصور بن حازم عن الباقر (ع) قال لا تستامر البكر وغيرها ولا تنكح الا بامرها وباربعة غيرهما من الروايات والجواب عن الايات ان النساء المحدث عنهن باضافة النكاح اليهن غير محل النزاع وعن صحيحة الفضلاء انها غير دالة على المطلق إذ لا يجوز ان يكون المراد بالمالكه نفسها من لم يكن لها ولي شرعي ولو سلم كونها اعم لكنه قيد بغير المولى عليها فلا يفيد وغاية ما يستفاد من صحيحة منصور رجحان استيمار البكر وغيرها ولا يدل على الاشتراط ويشترك باقي الاخبار في ضعف الاسناد واكثرها غير دال على المطلق بل بعضها يدل على خلافه ولو ذهبت بكارتها بغير الوطي فحكمها حكم البكر ولو عضلها الولي سقط اعتبار رضاه وكانت مستقلة عند الاصحاب لا اعرف فيه خلافا والمعروف انه لا يشترط مراجعة الحاكم واختلف كلام العلامة في التذكرة فتارة جوز لها الاستقلال ونقله عن جميع علمائنا مصرحا بعدم اشتراط مراجعة الحاكم وتارة اشترط اذنه وفي معناه الغيبة المنقطعة التي يحصل معها المشقة الشديدة مع اعتبار استيذان الولي على ما ذكره الشيخ في الخلاف ولو منع الولي من غير الكفو لم يكن عضلا ولو فرض ارادتها زوجا واراد الولي غيره ففي تقديم مختارها أو مختاره وجهان ولعل الثاني اقرب ويثبت ولايتهما على البالغ المجنون إذا اتصل جنونه بالصغر عند الاصحاب ولو طرأ الجنون بعد البلوغ والرشد ففي ثبوت الولاية لهما أو للحاكم قولان وحيث تثبت الولاية على المجنون فلا خيار له بعد الافاقة لا اعرف فيه خلافا بينهم وللمولى ان يزوج عبده أو امته بلا فرق بين الصغير والكبير والعاقل والمجنون ولا خيار لهما معه ولا فرق بين تولي المولى الصيغة للملوك أو الزامه على القبول ولو تحرر بعض العبد أو الامة لم يكن للمولى اجباره على التزويج وليس للحاكم الولاية على البالغ الرشيد بلا فرق بين الذكر والانثى والمعروف بينهم انه ليس له الولاية على الصغير ويفهم من كلام الشهيد الثاني تردد فيه وتنظر فيه بعض المتأخرين وفي ثبوت الولاية للاب والجد أو للحاكم في السفه المتصل بالصغر قولان اما في الطارى بعد البلوغ والرشد فالمشهور انها للحاكم وهل للوصي ولاية في النكاح للصغيرة (والصغير صح) أو من بلغ فاسد العقل فيه اقوال الاول ثبوت الولاية مطلقا الثاني نفيها مطلقا الثالث ثبوتها إذا نص الموصي على النكاح وعدمه بدونه الرابع ثبوتها في صورة واحدة خاصة وهي ما إذا بلغ فاسد العقل وبه ضرورة إلى النكاح ولعل القول الثاني أقرب لصحيحة محمد بن اسمعيل بن بزيع وصحيحة أبي عبيدة الحذاء مع بعض التأييدات كمفهوم صحيحة محمد بن مسلم وصحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد الله قال تستامر البكر وغيرها ولا تنكح الا بامرها وخروج الاب والجد بدليل وصحيحة زرارة لا ينقض النكاح الا الاب والتاويل في المعارض أقرب من الاطراح والمحجور عليه للتبذير لا يجوز له ان يتزوج الا مع الاضطرار فلو اوقع كان العقد فاسدا فان كانت المرأة عالمة فلا شئ لها مطلقا وان كانت جاهلة لم يكن لها الزائد عن مهر المثل مع الدخول وان اضطر إلى التزويج جاز للولي ان ياذن له مقيد المراعات المصلحة سواء عين الزوجة ام لا على قول وعلى قول آخر لابد من تعيين الزوجة وهل يجوز له المبادرة إلى النكاح بدون اذن الولي مع امكانه فيه وجهان ولو تعذر اذن الحاكم جاز له التزويج بدونه مقتصرا على ما يليق به بمهر المثل فما دونه مسائل الاولى إذا وكلت المرأة المالكة لامرها احدا في تزويجها فان عينت الزوج لم يكن للوكيل التعدي عنه وان اطلقت كما لو قالت انت وكيلي في تزويجي أو في تزويجي لرجل فقيل لا خلاف في انه ليس للوكيل ان يزوجها من نفسه وفي التذكرة احتملجواز ذلك وان عممت

الاذن كما لو قالت زوجني بمن شئت ففي جواز تزويجها لنفسه قولان ولو وكلته في تزويجها منه قيل لا يصح لرواية عمار واتخاذ الموجب (والقابل وقيل يصح ولو زوجها الجد من ابن ابنه الاخر ولاية عنهما أو الاب من موكله جاز وان منعنا من اتخاذ الموجب صح) والقابل وكل الجد أو الاب غيره في الايجاب أو القبول الثانية إذا عقد عليها الولي من كفو بمهر المثل فان كان على وجه المصلحة فلا اعتراض لها في شئ مطلقا وان كان لا على وجه المصلحة فوجهان ولا يبعد القول بانه كالاول وإذا عقد عليها من كفو بدون مهر المثل فقيل يصح مطلقا وقيل لا يصح وقيل لها الاعتراض في المسمى والرجوع إلى مهر المثل وقيل لها الخيار في العقد ومنهم من فصل

بين مراعاة المصلحة وعدمه (في الاعتراض في المسمى وعدمه) فإذا فسخت المسمى لم يبعد تخير الزوج في اصل العقد ولو زوجها من غير كفو بمهر المثل احتمل بطلان العقد وان يكون لها الخيار في العقد وان كان بدون مهر المثل ثبت احتمال الخيار في المسمى والرجوع إلى مهر المثل ايضا الثالثة النكاح الواقع من غير الولي الشرعي يتصف بالصحة ويقف على الاجازة في الحر و العبد على الاشهر الاقوى وقال ابن ادريس لا خلاف في ان النكاح يقف على الاجازة الا في العبد والامة فان بعضهم يوقف العقد على اجازة الموليين وبعضهم يبطله وفي فائدة ان العقد الواقع من الفضولي يقع باطلاق والاقرب الاول لصحيحة أبي عبيدة الحذاء ويعضده حسنة زرارة ورواية محمد بن مسلم فلو زوج الصبية غير وليها لم يمض الا مع اجازتها أو اجازة وليها إذا كانت صغيرة ولو كانت مملوكة وقف على اجازة المالك ويكفي في اجازة البكر واذنها سكوتها على الاشهر الاقوى لصحيحة احمد بن أبي نصر وحسنة الحلبي ورواية داود بن سرحان وغيرها وخالف فيه ابن ادريس والحق العلامة بالبكر من ذهبت بكارتها بغير الجماع والاقرب جريان حكم الثيب فيها كما اختاره الشهيدان واختار في التذكرة اعتبار النطق في الموطوءة في الدبر وهو خرو

فصل بين مراعاة المصلحة وعدمه (في الاعتراض في المسمى وعدمه) فإذا فسخت المسمى لم يبعد تخير الزوج في اصل العقد ولو زوجها من غير كفو بمهر المثل احتمل بطلان العقد وان يكون لها الخيار في العقد وان كان بدون مهر المثل ثبت احتمال الخيار في المسمى والرجوع إلى مهر المثل ايضا الثالثة النكاح الواقع من غير الولي الشرعي يتصف بالصحة ويقف على الاجازة في الحر و العبد على الاشهر الاقوى وقال ابن ادريس لا خلاف في ان النكاح يقف على الاجازة الا في العبد والامة فان بعضهم يوقف العقد على اجازة الموليين وبعضهم يبطله وفي فائدة ان العقد الواقع من الفضولي يقع باطلاق والاقرب الاول لصحيحة أبي عبيدة الحذاء ويعضده حسنة زرارة ورواية محمد بن مسلم فلو زوج الصبية غير وليها لم يمض الا مع اجازتها أو اجازة وليها إذا كانت صغيرة ولو كانت مملوكة وقف على اجازة المالك ويكفي في اجازة البكر واذنها سكوتها على الاشهر الاقوى لصحيحة احمد بن أبي نصر وحسنة الحلبي ورواية داود بن سرحان وغيرها وخالف فيه ابن ادريس والحق العلامة بالبكر من ذهبت بكارتها بغير الجماع والاقرب جريان حكم الثيب فيها كما اختاره الشهيدان واختار في التذكرة اعتبار النطق في الموطوءة في الدبر وهو خرو