کفایة الاحکام-ج1-ص155

(وان تراخى) احدهما عن الاخر ولا يشترط تقديم الايجاب بل لو قال تزوجت فقال الولي زوجتك صح كما هو المشهور واحتمل بعض الاصحاب اعتبار تقديم الايجاب والمشهور انه لا يجزي الترجمة مع القدرة على العربية ونقل عن الشيخ دعوى الاجماع على ذلك وعن ابن حمزة انه جعل العقد بالعربية مستحبا وفي المسألة اشكال وان كانبطريق اولى قيل ومن اشترط مادة العربية اقتصر عليه وظاهرهم عدم اشتراط الاعراب ومنهم من صرح باشتراط الاعراب مع القدرة وهل يجب التوكيل مع العجز عن العربية فيه وجهان اقربهما العدم قيل عليه اتفاق الاصحاب ظاهرا ولو عجز احد المتعاقدين تكلم كل منهما بما يحسنه ولو عجزا عن النطق اصلا أو احدهما كفت الاشارة والايماء ولا ينعقد بلفظ البيع أو الهبة أو الاجارة أو التمليك وان ذكر المهر الثانية سواء كان زوجا أو زوجة أو وليا لاحدهما أو وكيلا له البلوغ والعقل فلا حكم لعبادة الصبي والمجنون في حال جنونه والمغمى عليه والمشهور انه لا يصح عقد السكران وان اجاز بعد الافاقة وقال الشيخ في النهاية إذا عقدت المرأة على نفسها وهي سكرى كان العقد باطلا فان افاقت ورضيت بفعلها كان العقد ماضيا وتبعه على ذلك ابن البراج وهو جيد للرواية الصحيحة السالمة عن المعارض ورواها ابن بابويه في الصحيح ايضا (لا يشترط في العاقد صح) وحملها في المختلف على سكر لم يبلغ حد عدم التحصيل وهو غير جيد ويشترط ايضا الحرية أو اذن المولى الثالثة لا اعرف خلافا في انه يشترط في كل من الزوجين ان يكون معينا ليقع التراضي عليه ويحصل التعيين بالاسم أو الوصف أو الاشارة فلو زوجه احدى بنتيه أو هذا الحمل لم يصح فإذا كان للرجل عدة بنات فزوج واحدة منهن ولم يسم عند العقد فان لم يقصد معينة بطل العقد وكذا ان قصد احدهما غير ما قصده الاخر ولو قصد الزوج قبول نكاح من قصدها الاب وان لم يعرفها بعينها ففي التذكرة انه يصح ولو قصدا واحدة معينة واختلفا في المعقود عليها فعند الشيخ وجماعة ان القول قول الاب ان كان الزوج راهن والا فالعقد باطل عملا بالخبر الصحيح وحمله الفاضلان على ان الظاهر في صورة الرؤية ان الزوج وكل التعيين إلى الاب ورده ابن ادريس وحكم بالبطلان ولعل الوقوف على مدلول الخبر الصحيح اولى الرابعة إذا ادعى احد الزوجين الزوجية وصدقه الاخر حكم به وتوارثا وإذا ادعى احدهما وانكر الاخر احتاج المدعى إلى البينة فان اقام البينة أو حلف اليمين المردودة ثبت النكاح ظاهرا ووجب عليهما مع ذلك مراعات الحكم في الواقع وان لم يتفق ذلك وحلف المنكر انتفى عنه حكم النكاح ظاهرا ويجب عليه مراعاة ما في الواقع من أحكام المصاهرة وغيرها ولو كان المدعى الزوج لم يجب عليه النفقة لعدم التمكين الذي هو شرط وجوبها والمشهور انه لو ادعى زوجية امرأة وادعت اختها انها الزوجة واقاما البينة قدمت بينة الاخت ان دخل بها أو كان تاريخ بينتها اسبق والا قدم بينته ومستنده رواية ضعيفة السند لكن العمل بها مشهور بينهم حتى نقل فيه الاجماع وإذا عقد على امرأة فادعى اخر زوجيتها وعجز عن البينة فقيل انه لا يسمع دعواه اصلا فلا يترتب عليه توجه اليمين على المرأة إلى غير ذلك من احكام الدعوى وذهب جماعة من الاصحاب إلى قبول الدعوى وتوجه اليمين والرد وان لم يسمع في حق الزوج وفايدته ثبوت مهر المثل على الزوجة للمدعى على تقدير الاقرار أو ردها اليمين وحلف المدعي أو نكولها عن اليمين والقضاء للمدعى بالنكول أو مع اليمين ومبنى القولين على ان منافع البضع هل يضمن بالتفويت ام لا وفيه قولان الخامسة إذا اذن المولى لعبده في ابتياع زوجته للمولى فاشتراها له فالعقد باق وان اشتراها لنفسه باذنه أو ملكه اياها بعد الابتياع فان قلنا ان العبد يملك مطلقأو يملك مثل هذا الفرد من التصرفات بطل العقد وهل يستبيحها العبد بغير اذن جديد من المولى اما بالملك أو بالاذن الضمني المستفاد من الاذن في شرائها ام لا فيه اوجه والا فالعقد باق ولو تحرر بعضه واشتراها بطل النكاح سواء اشتراها بمال يتفرد به أو مشترك بينهما لكن على تقدير الاختصاص يجوز له وطئها بالملك دون الاشتراك الطرف الرابع في

يثبت الولاية في النكاح للاب وللجد للاب على الاشهر الاقوى للاخبار المستفيضة وفيه خلاف لابن ابي عقيل والاقوى انه لا يشترط في ولاية الجد (عدم خ) بقاء الاب خلافا للشيخ وجماعة ولا خيار للصبية مع البلوغ إذا زوجها الاب قبله الا في رواية معارضة باقوى منها وفي الصبي قولان اظهرهما انه كذلك ولا ولاية للاب على الشيب مع بلوغها ورشدها على الاقوى للاخبار الدالة عليه خلافا لابن ابي عقيل ولا على الصبي البالغ الرشيد وان كانت بكرا كاملة لم تتزوج أو تزوجت ولم توطا قبلا وكان لها اب يصلح للولاية ففي ثبوت الولاية عليها أو سقوطها عنها أو الشركة اقوال الاول سقوط الولاية عنها وثبوتها لها مطلقا الثاني استمرار الولاية عليها مطلقا الثالث التشريك بينها وبين الولي الرابع استمرار الولاية عليها في الدوام دون المتعة الخامس عكسه والقول الثاني عندي (قوى) متين ويدل عليه صحيحة محمد بن مسلم عن احدهما قال لا يستامر الجارية إذا كانت بين ابويها ليس لها مع الاب امر و قال يستامرها كل احد ما عدا الاب وصحيحة زرارة بن اعين قال سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول لا ينقض النكاح الا الاب ورواه الشيخ في الموثق وصحيحة عبد الله بن الصلت قال سألت أبا الحسن (ع) عن الجارية الصغيرة يزوجها ابوها ألها امر إذا بلغت قال لا قال وسالته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء الها مع أبيها امر قال لا ما لم يتثيب وصحيحة الحلبي (عن أبي عبد الله صح) قال سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبيها امر فقال ليس لها مع أبيها امر ما لم يتثيب وحسنة الحلبي عن أبي عبد الله (ع) في الجارية يزوجها أبوها بغير رضاها قال ليس لها مع أبيها امر إذا نكحها جاز نكاحه وان كانت كارهة الحديث وموثقة فضل بن عبد الملك عن أبي عبد الله (ع) قال لا يستاجر الجارية التي بين أبويها إذا أراد أبوها ان يزوجها هو انظر إليها واما الثيب فانها تستأذن وان كانت بين ابويها إذا اراد ان يزوجها وصحيحة أبي مريم عن أبي عبد الله (ع) قال في العذراء التي لها أب لا تزوج متعة الا باذن أبيها