کفایة الاحکام-ج1-ص134

الاول يجوز للمستودع رد الوديعة إلى المالك أو وكيله في قبضها أو مطلقا بحيث يتناوله ولا يبرء حينئذ بردها إلى الحاكم فان فقدهما وعجز عن حفظها أو عرض له خوف مخرج إلى السير المنافي لرعايتها أو خاف عليها التلف أو النقص جاز له دفعها إلى الحاكم فان فقدهما وعجز عن حفظها وان تعذر اودعها الثقة ولا ضمان فيهما ولا يجوز الدفع إلى الحاكم أو الثقة عند عدم العدد وفى المسالك انه لا يعلم فيه خلافا وهل يجب القبول على الحاكم فيه وجهان والوجهان مستحبان فيما لو حمل المديون الدين إليه مع غيبة المدين ووكيله أو الغاصب المغصوب ولا يجوز الدفع إلى الثقة عند التمكن من الحاكم.

الثانية إذا فرط (أو تعدت) ثم رجع أو لم يبرأه ذلك عن الضمان ولو ردها على المالك ثم وجد له الوديعة زال الضمان ولو جدد له الوديعة من غير تخلل الرد بان يقول اذنت لك في حفظها أو أو دعتكها أو استأمنتك عليها قيل تعود الامانة وقيل لا والمسألة لا يخلو عن اشكال.

الثالثة لو انكر الوديعة ولا بينة فالقول قوله مع يمينه ولو ادعى الرد ففيه اشكال من حيث ان الاصل عدم الرد وعموم الخبر ومن حيث انه محسن وقابض لمصلحة المالك وامين بمقتضى الآية وغيرها والاصل براءة ذمته والمشهور قبول قوله بيمينه هذا في صورة دعوى الرد من ائتمنه أو وكيله ولو ادعى الرد على الوارث فعليه البينة لانه لو لم ياتمنه فلا يكلف تصديقه ولو ادعى التلف فالمشهور انه يقبل قوله فيه لانه امين فيقبل قوله فيه على من ائتمنه ولافرق بين دعواه التلف بسبب ظاهر كالحرق أو خفى كالغرق وخالف فيه الشيخ في المبسوط فخص قبول قوله بالثاني دون الاول الا ان يكون معلوما بالمشاهدة أو الاستفاضة عاما بحيث يمكن تناوله وهذا إذا ذكر السبب ولو اطلق قبل قوله بيمينه ونفى عن هذا القول الباس في التذكرة وقال الصدوق في المقنع يقبل دعوى التلف والضياع بلا يمين والقول قول المستودع في عدم التفريط والقدر والقيمة الرابعة قالوا لو دفعها إلى غير المالك وادعى الاذن فانكر المالك فالقول قوله مع اليمين (فإذا حلف المالك) ثم بعد الحلف ان كان مرادعى الدفع إليه مقرا به وكانت العين موجودة ردت على المالك وان تعذر الارتجاع منه تخير المالك بين الرجوع عليه وعلى المستودع فان رجع على المستودع رجع إلى المدفوع إليه مع بقاء العين فان اخذها ردها إلى المالك واخذ البدل الذي دفعه إليه وان كانت العين تالفة لم يكن له الرجوع إليه لاعترافه بظلم المالك عليه في اخذ البدل.

الخامسة اختلف الاصحاب في ان من امر غيره بدفع الوديعة إلى غير المالك أو بقضاء دينه ففعل ولم يشهد عليه وانكر المدفوع إليه هل يضمن الدافع ام لا فقيل يضمن فيهما لان اطلاق الدفع يقتضي بحسب العرف نفعا ثابتايرفع النزاع والدعوى وخصوصا الدين فان الغريم إذا انكر فالقول قوله وقيل لا يجب الاشهاد فيهما والى هذا القول مال في ف؟ وقيل يجب الاشهاد في قضاء الدين دون الوديعة واختاره العلامة في التذكرة وغيرهما.

السادسة إذا انكر الوديعة فاقام المالك البينة عليها فصدقها ثم ادعى التلف قبل الانكار ففي سماع دعواه وجوه من جهة ان انكاره السابق مكذب لدعواه اللاحقة فلا يستلزم (سماعه) ومن حيث عموم الخبر وامكان استناد جحوده إلى النسيان فيعذر وهو خيرة التذكرة وفي لف؟ منع من قبول بينته وسماع دعواه بمعنى قبول قوله بيمينه لكن قال ان له اخلاق الغريم وفي القواعد منعهما معا وفي المسألة قول آخر وهو انه ان اظهر لانكاره تأويلا كقوله ليس لك عندي وديعة يلزمني ردها أو ضمانها ونحو ذلك قبلت دعواه وسمعت بينته وان لم يظهر له تأويلا لم يقبل واختاره الشهيد (ره) واستحسنه الشهيد الثاني وهو حسن.

السابعة إذا اقر بالوديعة ثم مات وجهلت العين فالمشهور بينهم انه يخرج من أصل تركته ولو كان له غرما وضاقت التركة حاصهم المستودع وفيه تردد المحقق والاقوى انه ان عم بقاء العين إلى بعد الموت ولم يتميز قدم مالكها على الورثة والغرماء وكان بمنزلة الشريك وان علم تلفها بتفريط شارك الغرماء والا فلا ضمان اصلا لاصالة براءة الذمة واعترافه بها في حيوته انما يقتضي وجوب الحفظ الا اشتغال ذمته بها فإذا مات ولم يعلم احتمل تلفها قبل الموت بغير تفريط لو ردها إلى المالك وفي التذكرة الذي يقتضيه نظر عدم الضمان والذي عليه فتوى اكثر العلماء منا ومن الشافعية الضمان والظاهر انه إذا علم بقائها إلى بعد الموت وكانت غايبة عن الورثة ولم يعلم انها دخلت تحت ايديهم لعدم العلم بها واحتمل التلف بغير تفريط كان حكمه كالسابق.

الثامنة إذا مات المودع سلمت الوديعة إلى الوارث فان كانوا جماعة سلمت إليهم جميعا أو إلى من يقوم مقام الكل وان سلم إلى البعض من غير اذن الباقي ضمن بقدر الحصة قالوا ويجب المبادرة إلى التسليم المذكور لانها بموت الوارث صارت امانة شرعية وفي المسالك لا فرق في وجوب المبادرة بين علم الورثة بالوديعة وعدمه عندنا وقال بعض الشافعية ان مع علمهم الا يجب الدفع الا بعد الطلب ونفى عنه في التذكرة البأس وهو وجيه الا انه لم يتحقق به قائل منا وان كان القول به ممكنا لعدم تحقق الاجماع وهو حسن لاصالة البراءة من التكليف الزايد.

كتاب العارية.

الاول المعير ولا بد أن يكون مكلفا جايز التصرف فلا يصح إعارة الصبي ولا المجنون لا عن نفسه ولا عن غيره ولو اذن الولي صح مع مراعات المصلحة.

الثاني في المستعير وله الانتفاع بما جرت به العادة في المعاد كالفرش في البساط والتغطية في اللحاف فلو اعار فرسا من شانه الركوب لم يجز التحميل عليه ولو تعذرت ضعفة العين وعين نوعا خاصا لم يجز التعدي عنه ولو عمم جاز الانتفاع بجميع وجوهها والاقرب انه كذلك مع الاطلاق ولو تلفت العين بالاستعمال أو نقص منها شئ من غير تعد لم يضمن على الاقرب ويد المستعير من الغاصب يد ضمان كما في كل من ترتبت يده على يده سواء كان عالما بالغصب ام جاهلا على الاصح ومع جهل المستعير فالمشهور ان له الرجوع بما اغرمه على المالك الا إذا كانت العارية مضمونة فانه حينئذ لو تلفت في يده لا يرجع على الغاصب بالقيمة و (حيث لا يكون العارية مضمونة والمشهور انه ان رجع المالك على الغاصب لم يرجع على المستعير) يرجع باجرة المنفعة إذا اخذها منه المالك ويرجع بعوض النقصان قبل التلف وذهب المحقق إلى اختصاص الضمان بالغاصب ان لم يكن مضمونة والا رجععليه بما كان يضمنه لو كانت صحيحة ولو كان المستعير عالما بالغصب كان ضامنا والمالك مخير في الرجوع على ايهما شاء ويستقر الضمان على من تلفت العين في يده ولو زادت القيمة في يد الغاصب ثم ذهب قبل قبض المستعير اختص الغاصب بضمان الزايد ولا يرجع به على المستعير.

الثالث في العين