کفایة الاحکام-ج1-ص96

حجة على من اكتفى فيه بالتخلية مطلقا والثاني على من اكتفى بها في نقل الضمان لا في زوال التحريم أو الكراهة قبل القبض كما نفى الشهيد ره الباس عنه والاقوى الرجوع في ذلك إلى العرف حيث لم يثبت فيه حقيقة شرعية قال في المسالك العرف يدل على ان اقباض غير المنقول يتحقق بالتخلية مع رفع يد البايع عنه وعدم مانع للمشتري من قبضه واما في المنقول فلا يتحقق الا باستقلال يد المشتري به سواء نقله ام لا وكذا في طرف البايع بالنسبة إلى الثمن وهو حسن ثم قال وهذا مطرد في الكيل والموزون وغيرهما الا انهما خرجا عنه بالنص الصحيح فيبقى الباقي وفيه نظر لان النص لا يدل على ان القبض فيهما هو الكيل أو الوزن بل على اعتبارهما في المكيل والموزون وفي المسالك المراد بالتخلية حيث يعتبر رفع المانع للمشتري من قبض المبيع ان كان والاذن له فيه واعتبار الاذن في مثل الهبة والوقف محتمل اما في البيع بعيد لانتقال الملك إلى المشتري اتفاقا فلا وجه لتوقف قبضه على اذن البايع الذي ليس بمالك له في الحقيقة وفيه ايضا لو كان المبيع بيد المشتري قبل الابتياع فان كان بغير اذن البايع فلابد من تجديد الاذن في تحققه بالنسبة إلى رفع التحريم أو الكراهة واما بالنسبة إلى نقل الضمان فيحتمل قويا تحققه بدونه كما لو قبضه بعده بغير اذن البايع ويحتمل توقف الامرين على تجديده ولفساد الاول شرعا فلا يترتب عليه اثر ولو كان باذنه كالوديعة والعارية لم يفتقر إلى تجديد اذن وما ذكر من اعتبار تجديد الاذن محل نظر وما يكتفي فيه بالتخلية ان كان عقارا لا يعتبر فيها مضي زمان يمكن فيه وصول المشتري أو وكيله إليه قال في المسالك نعم لو كان بعيدا جدا بحيث يدل العرف على عدم قبضه بالتخلية كما لو كان ببلاد اخرى اتجه اعتبار مضي الزمان وهو غير بعيد قال وعلى الاكتفاء بالتخلية في المنقول يحتمل كونه كالعقار واعتبار مضي زمان يتمكن من قبضه ونقله لامكان ذلك فيه بخلاف العقار وفي اعتبار الزمان نظر بل الظاهر اعتبار الوصول بالفعل أو عدم اعتبار الوصول ولا الزمان مطلقا ولعل الثاني اقرب ولو كان المبيع مشغولا بملك البايع فان كان منقولا كالصندوق المشتمل على امتعة البايع واعتبرنا نقله فنقله المشتري بالامتعة كفى في نقل الضمان مطلقا ويحتمل توقفه على اذن البايع في نقل الامتعة وفي مثل الدار هل يكتفي بمجرد التخلية قبل نقل المتاع في مثل الدار كما هو مختار التذكرة والمسالك فيه اشكال إذا كانت الامتعة شاغلة للدار مانعة من التصرفات والانتفاعات المعتبرة في البيع ولو كان المبيع مشتركا بين البايع وغيره فان كان منقولا فالظاهر انه لابد من اذن الشريك في تحقق القبض وان كان غير منقول ففي توقفه عليه قولان اجودهما العدم وفي المسالك وعلى تقدير التوقف على اذنه بوجه فان اذن الشريك فيه والانصب الحاكم من يجمعه اجمع بعضه امانة لاجل البيع واختار العلامة في ف الاكتفاء حينئذ بالتخلية ولو كان المبيع مكيلا أو موزونا وقد كيل قبل البيع واخير البايع بكيله أو وزنه فهل يفتقر إلى الاعتبار ثانية لاجل القبض أو يكفي الاعتبار السابق فيه وجهان والاول منقول عن جماعة من الاصحاب منهم العلامة والشهيدان ولو باع قدرا معينا من صبرة مشتملة عليه والحق في الدروس المعدود بالمكيل والموزون فاعتبر في قبضه عده بعد البيع ولم يكف بعده السابق ولا تعويل عليه لفقد النص وتحقق القبض عرفا بدونه واكتفى فيه ايضا عن اعتبار المكيل والموزون والمعدود بنقله والعلامة في المختلف اكتفى باحد امور ثلثة النقل والقبض باليد والاعتبار بالكيل أو الوزن والحق انه لابد من اعتبار الكيل أو الوزن مراعاةللنص الصحيح لا لكون ذلك قبضا أو معتبرا فيه واما القبض فيرجع فيه إلى العرف الثابت وإذا تلف المبيع قبل تسليمه إلى المشتري كان من مال البايع قالوا وان نقصت قيمته يحدث كان للمشتري رده وفي الارش ترد مسائل الاولى إذا حصل للمبيع النماء كالنتاج وثمرة النخل كان ذلك للمشتري قالوا فان تلف الاصل سقط الثمن عن المشتري وله النماء وهذا مبني على ان التلف انما يبطل البيع من حينه ولو تلف النماء من غير تفريط لم يلزم البايع دركه الثانية يجب تسليم المبيع مفرغا ولو كان فيه متاع وجب نقله أو زرع قد احصد وجبت ازالته ولو كان فيه حجارة مدفونة مثلا وجب على البايع ازالته وتسوية الارض ولو كان فيه دابة مثلا لا يخرج الا بتغير في بناء أو غيره وجب اخراجه واصلاح ما يتشيد الثالثة لو باع شيئا فغصب من يد البايع فان امكن استعادته في زمان يسير لا يفوت فيه منفعة مقصودة توجب فواتها نقصا معتبرا عرفا لم يكن للمشتري الفسخ والا كان المشتري مخيرا بين الفسخ والرجوع إلى الثمن والرضا بالبيع وارتقاب حصوله ثم ان تلف في يد الغاصب فهو مما تلف قبل قبضه فيبطل البيع وان رضي بالصبر ويحتمل كون الرضا بمنزلة القبض وكذا لو رضي بكونه في يد البايع وهل يلزم البايع اجرة المدة التي كان المبيع فيها

عند الغاصب فيه قولان اما لو منعه البايع بغير حق ثم سلم بعد مدة كان له الاجرة الرابعة من ابتاع متاعا ولم يقبضه ثم اراد بيعه كره ذلك ان كان ما يكال أو يوزن وذهب بعضهم إلى عدم الجواز في الطعام والاقرب الاول جمعا بين ما دل على الجواز كرواية جميل وابن الحجاج الكرخي وما يدل على المنع مطلقا كصحيحة الحلبي ورواية عبد الرحمن بن ابي عبد الله وابي صالح وهي موثقة لا يبعد ان يلحق بالصحاح واخبار الجواز وان لم تكن بالغة حد الاعتماد التام واخبار المنع صحيحة متظافرة لكن دلالتها على التحريم غير واضحة فحملها على الكراهة جمعا بين الاخبار متجه ويؤيده قوله (ع) ما يعجبني في رواية ابي بصير وغير واحد من الاخبار يدل على المنع الا تولية ويحمل على شدة الكراهية ولو ملك بغير بيع كالميراث والصداق للمراة والخلع جاز وان لم يقبضه الخامسة لو كان له على غيره طعام من سلم وعليه مثل ذلك فامر غريمه ان يكتال لنفسه من الاخر فالظاهر انه لا كراهة ههنا ولا تحريم لان التحريم أو الكراهة مشروط بانتقاله بالبيع والغرض ههنا من المسلم اما حوالة لغريمه في القبض أو وكالة له فيه وليس بيع ويؤيده رواية عبد الرحمن ابن ابي عبد الله وهي صحيحة أو ملحقة بها وفيه خلاف لجماعة من الاصحاب ولو كان المالان قرضا أو المال المحال به قرضا صح ذلك قطعا السادسة إذا قبض المشتري المبيع ثم ادعى نقصانه فان لم يحضر كيله أو وزنه فالقول قوله قالوا وان كان حضر فالقول قول البايع قالوا لو انه مع فرض حضوره لم يدع الغلط بل ادعى عدم قبض جميع حقه قبل قوله ايضا لاصالة عدم قبض الجميع السابعة إذا اسلفه في طعام بالشام ثم طالبه بالعراق لم يجب عليه دفعة لتعين دفعة في بلده عند الاطلاق وفي موضع التعين معه فالدفع في غيره غير واجب ولو طالبه بقيمة الشام مثلا ووصى المسلم إليه بدفعه فهل يجوز الدفع فيه وجهان اقربهما الجواز وليس هذا من بيع الشئ قبل قبضه وهل يجب الدفع عند المطالبة حتى يجبر عليه الاشهر الاقرب العدم خلافا للتذكرة