مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج15-ص327

شرعا.

وقيل: يضمن، لمباشرته الاتلاف.

وهو أشبه.

فإن قلنا لا يضمن، فلا بحث.

وإن قلنا يضمن، فهو يضمن في ماله.

إذا كان الطبيب حاذقا، أي: ماهرا في الصناعة والعلاج علما وعملا – والمراد: كونه عالما بما يحتاج إليه ذلك المرض المعالج بحسب ما قرر له في فنه – فعالج فاتفق التلف نفسا أو طرفا، ففي الضمان قولان، اصحهما وأشهرهما: نعم.

ذهب إليه الشيخان (1) والاتباع (2) والمصنف – رحمه الله – وغيرهم (3).

وجعلوه شبيه عمد.

أما الضمان فلحصول التلف المستند إلى فعل الطبيب.

وأما إنه شبيه عمد فلتحقق القصد إلى الفعل دون القتل.

وقال ابن إدريس (4): لا يضمن، للاصل، ولسقوطه بإذنه، ولانه فعل سائغ شرعا فلا يستعقب ضمانا.

وأجيب: بأن أصالة البرأة لا تتم مع دليل الشغل.

والاذن في العلاج لا في الاتلاف.

ولا منافاة بين الجواز وبين الضمان، كالضارب للتأديب.

وقد روى السكوني عن الصادق عليه السلام: (أن أمير المؤمنين عليه السلام ضمن ختانا قطع حشفة غلام) (5).

وهي شاهد، وإن ضعف طريقها.

قال المصنف – رحمه الله – في النكت: (الاصحاب متفقون على أن الطبيب

(1) المقنعة: 734 – 735، النهاية: 734.

(2) المراسم: 235، غنية النزوع: 402، المهذب 2: 499، الوسيلة: 430، إصباح الشيعة: 491.

(3) الكافي في الفقه: 392، الجامع للشرائع: 586، إرشاد الاذهان 2: 222، إيضاح الفوائد 4: 655 – 656، اللمعة الدمشقية: 180.

(4) السرائر 3: 373.

(5) التهذيب 10: 234 ح 928، الوسائل 19: 195 ب (24) من أبواب موجبات الضمان ح 2.