مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج15-ص232

ويخالف مسألة الوديعة، من حيث إن الوديعة غير مضمونة على المودع، حتى لو تلفت بآفة فلا ضمان، ولو أتلفها أجنبي غرمه المالك، ونفس الجاني مضمونة، حتى لو مات أو قتله أجنبي تؤخذ الدية من تركته.

ولانه لو كانت دية المقتول أولا أقل من دية القاتل، بأن كان مسلما والجاني ذميا (1)، فقتله أحد ابني المسلم، فالواجب على الابن القاتل نصف دية الذمي، والثابت لاخ القاتل نصف دية المسلم، فإن قلنا إنه يأخذ حقه من أخيه لم يكن له أن يأخذ مجموع حقه، ولا أن يأخذ منه ومن ورثة الجاني، لان أخاه هو الذي أتلف جميع حقه، فلا رجوع له على غيره.

وثالثها: أنه يتخير بين أن يأخذ حقه من أخيه ومن تركة الجاني، تنزيلا لهما منزلة الغاصب والمتلف من يده.

وهذا أقوى (2)، وهو الذي رجحه في القواعد (3)، وولده في الشرح (4).

ويتفرع على الاول: أن من لم يستوف لو أبراء أخاه [ فقد ] (5) برئ، ولو أبراء وارث الجاني لم يصح، لانه لاحق له عليه.

ولو أبراء وارث الجاني الابن القاتل من الدية، لم يسقط النصف الذي ثبتعليه لاخيه.

وأما النصف الثابت للوارث فيبنى على أن التقاص هل يحصل في الديتين بنفس الوجوب أم لا؟ فإن قلنا به فالعفو لغو، وكما وجبا سقطا.

وإن قلنا

(1) كذا في (ت، خ)، وفي سائر النسخ: ذمي.

(2) كذا في (خ، م)، وفي سائر النسخ: قوي.

(3) قواعد الاحكام 2: 299.

(4) إيضاح الفوائد 4: 624.

(5) من (ت، خ، م).