مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج14-ص481

كذا أطلقه جماعة (1).

وقيده بعضهم (2) بما إذا كان المال المشترك مما يجري فيه الاجبار على القسمة، كالحبوب وسائر الاموال المثلية، ليمكن فرض تعاطيه القسمة بنفسه، وجعلها شبهة دارئة [ للحد ] (3) وإن كانت فاسدة.

فلو كان مما لا يجري فيه الاجبار كالثياب، وسرق منه نصف دينار يشتركان فيه على السوية، أو ثلاثة أرباع مما ثلثاه للسارق قطع، لانه لا يجري (4) فيه الاخذ بدون إذن الشريك.

وفي كل واحد من القسمين نظر، لان قسمة الاجبار لا يجوز للشريك الاستبداد بها مطلقا، بل مع امتناع الشريك من القسمة، وهي مفروضة فيما هو أعم من ذلك.

والحق أن أخذ المال المشترك مطلقا حيث لا يجوز الاستبداد بقسمته للشريك، إن كان يتوهم الاخذ جواز استبداده بالاخذ بنفسه فهو كتوهم الملك في السابق، فيعذر للشبهة، بل هنا أولى، لتحقق ملكه في الجملة.

وإن كان يعلم عدم جواز الاستبداد بالقسمة أو بالاخذ بدون إذن الشريك، احتمل أن يقطع مع أخذهمن نصيب الشريك قدر النصاب، لوجود المقتضي للقطع، وهو سرقة مال الغير بشرطه، وانتفاء المانع، إذ ليس إلا كونه شريكا، وهو لا يكفي في المانعية.

والتفصيل بزيادة المأخوذ عن قدر نصيبه بقدر النصاب، للروايات (5) الاتية

(1) إرشاد الاذهان 2: 181، اللمعة الدمشقية: 170.

(2) قواعد الاحكام 2: 266، وانظر روضة الطالبين 7: 333.

(3) من (د).

(4) في (أ): لا يجزي.

(5) راجع الوسائل 18: 518 ب (24) من أبواب حد السرقة.