مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج14-ص329

ولا ينهض العقد بانفراده شبهة في سقوط الحد.ولو استأجرها للوط، لم يسقط بمجرده.

ولو توهم الحل به سقط.

وكذا يسقط في كل موضع يتوهم الحل، كمن وجد على فراشه امرأة، فظنها زوجته فوطئها.

وكما يتحقق ذلك بغيبوبة الحشفة، يتحقق بغيبوبة قدرها من مقطوعها.

ولو قال: بغيبوبة قدر الحشفة، لشمل الامرين.

والمراد بالمحرمة تحريما أصليا لتخرج المحرمة بالعرض، كزوجته الحائض والمحرمة والصائمة، فلا حد بوطيها، وإن استحق التعزير لفعل المحرم.

قوله: (ولا ينهض العقد.

…إلخ).

ضابط الشبهة المسقطة للحد توهم الفاعل أو المفعول أن ذلك الفعل سائغ له، لعموم: (ادرؤا الحدود بالشبهات) (1) لا مجرد وقوع الخلاف فيه مع اعتقاده تحريمه.

فإذا عقد على امرأة لا تحل له بالعقد ووطئها بذلك العقد لم يكف ذلك في سقوط الحد، لانه عقد فاسد فلا يورث شبهة، كما لو اشترى حرة فوطئها أو خمرا فشربها.

ولانه لو كان شبهة لثبت به النسب، ولا يثبت باتفاق الخصم.

وكذا لو استأجرها للوطي، خلافا لابي حنيفة (2) في الموضعين، حيث أسقط الحد عنه بمجرد العقد وإن كان عالما بتحريمه، وإن كان العقد على الام.

نعم، لو توهم الحل بذلك كان شبهة من حيث الوهم تسقط الحد، كمايسقط بغيرها من أنواع الشبهة وإن لم يكن هناك عقد.

(1) الفقيه 4: 53 ح 190، الوسائل 18: 336 ب (24) من أبواب مقدمات الحدود ح 4.

(2) اللباب في شرح الكتاب 3: 191، الحاوي الكبير 13: 217 – 218، روضة القضاة 4: 1301 رقم (79211)، حلية العلماء 8: 15، بدائع الصنائع 7: 35، تبيين الحقائق 3: 179 – 180، المبسوط للسرخسي 9: 58 و 85.