مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج14-ص320

قال في المبسوط: يفرق.

وكذا قال: لو أقام مدعي المال شاهدا واحدا، وادعى أن له آخر، وسأل حبس الغريم، لانه متمكن من إثبات حقه باليمين.

وفي الكل إشكال، لانه تعجيل العقوبة قبل ثبوت الدعوى.

قوله: (إذا ادعى العبد العتق.

…إلخ).

وجه ما ذهب إليه الشيخ (1) أن العبد قد فعل الواجب عليه حيث [ قد ] (2) أتى ببينة كاملة، وليس عليه البحث عن حالها، لان الظاهر العدالة حتى يثبت الجرح، وإنما البحث وظيفة الحاكم.

ولان المدعي ربما كان أمة، فلولا التفرقة لم يؤمن أن يواقعها، وهو ضرر عظيم.

وأما مقيم شاهد واحد بالمال، فلانه يتمكن من إثبات حقه باليمين، إذ هما حجة في الاموال، فكان الشاهد الواحد في معنى الحجة الكاملة.

والمصنف – رحمه الله – استشكل الحكم في الموضعين، من حيث إن التفرقة بين المالك ظاهرا وماله قبل أن يثبت خروجه عن ملكه، وتعجيل الحبس عقوبة لم يثبت موجبها.

ودعوى أنه أتى ببينة كاملة في الاول مبني على مذهب الشيخ من أن الاصل في المسلم العدالة، وبحث الحاكم عن التزكية للاستظهار.

وعلى المشهور من اشتراط ظهور العدالة لا يسلم كمال البينة قبل التزكية، بل يمنع من كماليتها على مذهبه أيضا، فإن ظاهر هذا المذهب أن للحاكم أن يبحث عن التزكية

(1) المبسوط 8: 254.

(2) من (ط، م).