مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج14-ص117

فيما ليس بملك، فلا تدفع اليد المعلومة بالمظنون.

وهو قوي.

وقيل: يقضى له، لان الشراء دلالة على التصرف السابق الدال على الملكية.

قضي [ له ] بذلك ظاهرا.

وكذا لو كان في يد اثنين.

أما لو كان كبيرا وأنكر فالقول قوله، لان الاصل الحرية.

القولان للشيخ – رحمه الله – أولهما في المبسوط (1).

واختاره المصنف والاكثر.

والثاني في الخلاف (2).

ووافقه في المختلف.

(3) وتعليلهما واضح مما ذكره المصنف.

وأصحهما الاول.

ويمنع من كون التصرف مطلقا دالا على الملكية.

واعترض العلامة على الشيخ في اكتفائه في ثبوت الملك بالتسليم، بحكمهأنه لو شهدت البينة للخارج بأن الدار كانت في يده منذ أمس أنه لا تزال اليد المتصرفة، فكيف يمكن الجمع بين ذلك وبين ترجيحه هنا بتسليم البائع إلى المشتري؟! وجوابه: أن ذلك مبني على قوله بترجيح اليد السابقة، فإن له في المسألة قولين، فلا يعترض عليه بالقول الاخر، [ كما ] (4) أن له في هذه المسألة قولين أيضا، فلا ينضبط الاعتراض عليه في ذلك.

وقد حققناه سابقا (5).

قوله: (الصغير المجهول النسب.

…إلخ).

(1) راجع المبسوط 8: 295، وفرض المسألة فيما إذا ادعى دارا في يد زيد.

(2) الخلاف 6: 345 مسألة (19).

(3) المختلف: 711.

(4) من (خ، د)، وفي (ط): مع أن له.

(5) راجع ص: 100.