مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج14-ص56

فإن كان معينا مع أحدهما بطلت القسمة، لبقاء الشركة في النصيب الاخر.

ولو كان فيهما بالسوية لم تبطل، لان فائدة القسمة باق، وهو إفراد كل واحد من الحقين.

ولو كان فيهما لا بالسوية بطلت، لتحقق الشركة.

وإن كان المستحق مشاعا معهما فللشيخ (1) – رحمه الله – قولان: أحدهما: لا تبطل فيما زاد عن المستحق.

والثاني: تبطل، لانها وقعت من دون إذن الشريك.

وهو الاشبه.

بعدم الالتفات إليه في الثانية مطلقا، لانها مشروطة بالتراضي، فإن كان مبطلا في دعواه فعدم سماعها واضح، وإن كان محقا فقد رضي بترك هذه الفضلة.

ويشكل بإمكان عدم علمه بها حال القسمة.

فالوجه سماع الدعوى مع البينة كالسابق.

وأطلق ابن الجنيد (2) عدم سماع دعواه إلا بالبينة.

والوجه توجه اليمين على الشريك مطلقا، فإن حلف أقرت، وإن نكل حلف المدعي، ونقضت إن لم نقض بالنكول، وإلا نقضت بمجرده.

ولو تعدد الشركاء وحلف بعضهم دون بعض ففي نقضها مطلقا، أو في حق الناكل خاصة وجهان، من أنها قسمة واحدة فلا تتبعض، ومن لزومها في حق الحالف فلا يساوي الناكل.

والاول مختار الشهيد – رحمه الله – في بعض فوائده، والثاني مختار العلامة في التحرير (3).

وهو الوجه.

قوله: (إذا اقتسما ثم ظهر البعض.

…إلخ).

(1) المبسوط 8: 142.

(2) حكاه عنه العلامة في المختلف: 707 – 708.

(3) تحرير الاحكام 2: 204.