مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج14-ص33

والثاني: إما أن يستضر الكل، أو البعض، أو لا يستضر أحدهم.

وفي الاول: لا يجبر الممتنع، كالجواهر والعضائد الضيقة.

وفي الثاني: إن التمس المستضر أجبر من لا يتضرر.

وإن امتنع المتضرر لم يجبر.

ويتحقق الضرر المانع من الاجبار بعدم الانتفاع بالنصيب بعدالقسمة.

وقيل بنقصان القيمة.

وهو أشبه.

وللشيخ قولان.

قوله: (والثاني: إما أن يستضر.

…إلخ).

المشترك غير المثلي إما أن يحصل الضرر بقسمته على جميع الشركاء، كالجوهرة النفيسة تكسر، والثوب الرفيع يقطع، أو يتضرر بعضهم دون بعض، كدار بين اثنين لاحدهما عشرها وللاخر باقيها، ولو قسمت لم يصلح العشر للمسكن وتصلح تسعة الاعشار، أولا يتضرر أحد منهم.

فمع الضرر لا يجبر المتضرر إذا امتنع من القسمة، لظهور عذره، وعموم قوله صلى الله عليه وآله: (لا ضرر ولا ضرار) (1).

وإن طلب أحدهم حيث لا ضرر، أو طلب المتضرر حيث يختص الضرر بأحد (2)، أجيب.

أما الاول فلانتفاء الضرر رأسا، فله طلب تخليص ملكه من الاخر، كما في المثلي.

وأما الثاني فلان الطالب هو الذي أدخل الضرر على نفسه فيجاب إليه، وليس للاخر الامتناع، لانتفائه عنه.

وكذا لو تضرر الجميع واتفقوا على القسمة.

لكن يجب تقييد الحكم في الموضعين بما إذا لم تبطل منفعة

(1) الكافي 5: 292 ح 2، الفقيه 3: 147 ح 648، التهذيب 7: 146 ح 651، الوسائل 17: 341ب (12) من أبواب إحياء الموات ح 3.

(2) في (ت): بأحد الشركاء، وفي (خ):.

الضرر به.