مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج14-ص31

ونبه بقوله: (ويقسم كيلا ووزنا – إلى قوله – لان القسمة تمييز حق لا بيع) على خلاف بعض العامة (1) حيث زعم أنها بيع مطلقا.

ومنهم من جعل قسمة الرد بيعا دون غيرها.

ومنهم من جعل قسمة التراضي بيعا دون غيرها.

ووافقنا جماعة على أنها تمييز حق لا بيع مطلقا.

واستدل على أنها ليست بيعا مطلقا بأنها لا تفتقر إلى صيغة، ويدخلهاالاجبار، وتعتمد القرعة، ويتقدر أحد النصيبين بقدر الاخر، والبيع ليس فيه شي من ذلك، واختلاف اللوازم والخواص يدل على اختلاف الملزومات والمعروضات.

ومعنى أنها تمييز وإفراز أنها تبين أن ما خرج لكل واحد منهما هو الذي ملكه.

واستدل من جعلها بيعا بأنه ما من جز من المال إلا وكان مشتركا بينهما، وإذا اقتسما فكأنه قد باع كل منهما ما كان له في حصة صاحبه بماله في حصته.

واعتذروا عن الصيغة بأن البيع لا ينحصر في صيغة معينة.

وعن الاجبار بالحاجة الداعية إليه، وذلك لا يخرجها عن كونها بيعا، فقد يدخل الاجبار البيع لمصلحة، كما يبيع الحاكم مال المديون قهرا، وغير ذلك من مواضع معدودة (2) في بابه.

وأجيب بأن القول بكونها بيعا لا يتم في مادة مطلقا، لان النصف الايمن مثلا [ عن ] (3) الذي يأخذه زيد كما أنه لم يكن كله لزيد حتى يقال إن القسمة إفراز

(1) المغني لابن قدامة 11: 492، الانصاف 11: 344 و 347، روضة القضاة 2: 797، روضة الطالبين 8: 192 – 193.

(2) في (ث، خ): متعددة.

(3) من الحجريتين.