مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج13-ص530

الحاكم بالاستفاضة 5 فإنه يشهد (1) بالتسامع مع إمكان الوصول إلى الحاكم ولكن لم يتفق.

وإن نكل ففي مصرف الربع وجوه: أحدها – وهو الذي ذهب إليه الشيخ في المبسوط (2) – رده إلى الاخوة، لاثباتهم أصل الوقف، والولد بنكوله يجري مجرى المعدوم، فلا مزاحم لهم إذن.

ولان الواقف جعل الثلاثة أصلا في الاستحقاق ثم أدخل من يتجدد على سبيل العول (3)، فإذا سقط الداخل فالقسمة بحالها على الاصول كما كانت.

وشبهوه بما إذا مات إنسان وخلف ألفا، فجاء ثلاثة وادعى كل واحد ألفا على الميت وأقامشاهدا، فإن حلفوا معه فالالف بينهم، وإن حلف اثنان فهي (4) لهما، وإن حلف واحد فهي له.

وأجيب عن الاول بأن الاخوة معترفون بأن الربع له، فكيف يجوز لهم أخذه بامتناعه من اليمين؟ بل يجب أن يوقف إلى أن يحلف أو يموت فيقوم وارثه مقامه.

وعن الثاني بمنع الحكم في الاصل المشبه به، بل ليسى لصاحب الدين الاول إذا لم يحلف الثاني إلا أخذ حصته، إلا أن يقضى بالنكول أو يبرؤه الثاني من حقه، لان الثاني أبطل حقه حينئذ.

بخلاف النكول بمجرده.

عند من لم يقض ببطلان الحق به، ولهذا لو لم يحلف مع الشاهد ثم أتم البينة لسمعت وحكم بها.

(1) في (ت): يحكم.

(2) المبسوط 8: 201.

(3) في (أ، ت، ث، د): القول.

(4) كذا في (ت، ل)، وفي سائر النسخ: فهو.