مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج13-ص487

ولو رد المنكر اليمين ثم بذلها قبل الاحلاف، قال الشيخ: ليس له ذلك إلا برضا المدعي.

وفيه تردد، منشؤه أن ذلك تفويض لا إسقاط.

قوله: (ولو رد المنكر.

الخ).

قد تقدم (1) أن الاصل في اليمين كونها في جانب المنكر ابتداء، فإذا ردها إلى المدعي صارت في جانبه بالعرض.

فإذا بذل المنكر اليمين بعد أن حلف المدعي فلا حق له إجماعا، لسقوط الحق الذي تترتب عليه اليمين بحلفه.

وإن بذلها بعد أن رد وقبل أن يحلف المدعي، سواء أقبل الحاكم عليه بوجهه ولم يأمره بالحلف، أم أمره ولم يفعل، أم انتفى الامران، فهل له ذلك؟ قالالشيخ في المبسوط (2): لا، لانتقالها إلى حقية المدعي بنفس الرد، فصار لا حق للمنكر فيها، لاستحالة أن يكون كل منهما مطالبا بها.

وتردد المصنف والعلامة (3) في ذلك، من حيث المنع من أن ذلك يقتضي إسقاط حقه منها، وإنما فوضها إلى المدعي، فإذا لم يستمر رضاه بالتفويض كان له الرجوع، لاصالة بقاء حقه كما كان.

فمنشأ التردد يرجع إلى أن بذل المنكر اليمين للمدعي هل هو إسقاط أو تفويض؟ فإنه يحتمل الاول، لانه حق له وحده، فإذا رضي بجعله للمدعي لزم سقوطه، لاستحالة اشتراكه بينهما.

ويحتمل الثاني، لان اليمين تلزمه شرعا، فردها على المدعي يكون إباحة له أن يحلف، ولا يلزم من إباحته اليمين خروجها عنه، كمن أباح للغير طعامه فله

(1) في ص: 480.

(2) المبسوط 8: 211.

(3) قواعد الاحكام 2: 211.