مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج13-ص464

ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق، بعد تكفيل القابض بالمال.

ولو ذكر المدعي أن له بينة غائبة خيره الحاكم بين الصبر و [ بين ] إحلاف الغريم.

وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل.

قوله: (ويدفع الحاكم.الخ).

أي: بعد إقامة المدعي كفيلا له بالمال الذي دفع (1) إليه من مال الغائب.

وإنما اعتبر المصنف – رحمه الله – الكفيل لانه لم يوجب عليه اليمين مع البينة، فجعل الكفيل عوضا عنه، لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا تعلمه البينة.

ومن أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلا على تقدير تعذر اليمين، كما لو كان المدعي على الغائب وكيل المستحق، فإنه لا يجوز إحلافه، فيستظهر بالكفيل.

ولا شك في أن الكفالة واليمين احتياط واستظهار، إلا (2) أن ثبوتهما يحتاج إلى دليل.

توله: (ولو ذكر المدعي.الخ).

أما تخييره.بين الامرين فلان الحق له، فإن شاء عجل وأحلف الغريم لعدم البينة، وإن شاء أخر حقه.

وأما المنع من ملازمته ومطالبته بالكفيل فلانهما عقوبة لم يثبت موجبها،ولاصالة البراءة من ذلك.

وهو مذهب الشيخ في الخلاف (3) والمبسوط (4)، وابن

(1) في (أ): دفعه.

(2) في الحجريتين: لان.

(3) الخلاف 6: 237 مسألة (36).

(4) المبسوط 8: 159 – 160.