مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج13-ص459

ولو كان للمدعي بينة لم يقل الحاكم: أحفرها، لان الحق له.

وقيل: يجوز.

وهو حسن.

ومع حضورها لا يسألها الحاكم ما لم يلتمس المدعي.

ومع الاقامة بالشهادة لا يحكم إلا بمسألة المدعي أيضا.

وبعد أن يعرف عدالة البينة ويقول (1): هل عندك جرح؟ فإن قال: نعم، وسأل الانظار في إثباته أنظره ثلاثا.

فإن تعذر الجرح حكم بعد سؤال المدعي.

قوله: (ولو كان للمدعي.

الخ).

القول بأن الحاكم لا يقول للمدعي (2): (أحضر بيتك) للشيخ في المبسوط، فقال: (لا يقول للمدعي: أحضر بينتك، بل يقول له: إن شئت أقمتها، ولا يقول له: أقمها، لانه أمر) (3).

والحق له فلا يؤمر باستيفائه، بل إليه المشيئة.

وتبعه القاضي في المهذب (4) وابن إدريس (5).

وقال في النهاية (6): يجوز أن يقول له: أحضرها.

واختاره الاكثر (7).

واستحسنه المصنف، لان الامر هنا ليس للوجوب والالزام، بل مجرد إذن وإعلام،خصوصا إذا لم يعرف أن المدعي يعلم ذلك، فيكون إرشاده إليه مندوبا إليه.

قوله: (ومع حضورها.

الخ).

(1) في الشرائع (الطبعة الحجرية) ومتن الجواهر (40: 192 – 193): يقول.

(2) كذا في (أ) وفي سائر النسخ: لا يقول له.

(3) المبسوط 8: 115.

(4) المهذب 2: 585.

(5) السرائر 2: 158.

(6) النهاية: 339.

(7) المقنعة: 723، المراسم: 231، الكافي في الفقه: 446، الوسيلة: 212.