مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج13-ص224

ومن توالى إلى أحد، يضمن حدثه، ويكون ولاؤه له، صح ذلك، ويثبت به الميراث.

لكن لا يتعدى الضامن.

فله ميراثه، وعليه معقلته) (1).

وصحيحة أبي بصير عنه عليه السلام أنه سئل عن المملوك يعتق سائبة، فقال: (يتولى من شاء، وعلى من يتولى جريرته، وله ميراثه) (2).

إذا تقرر ذلك، فهذا العقد يفتقر إلى إيجاب وقبول كغيره من العقود، بأن يقول المضمون: عاقد تك على أن تنصرني وتدفع عني وتعقل عني وترثني، فيقول: قبلت، وما أشبه ذلك.

ولو كان المتعاقدان ليس لهما وارث وارادا التوارث من الجانبين قال أحدهما في العقد: على أن تنصرني وأنصرك، وتعقل عني وأعقل عنك، وترثني وأرثك، ونحو ذلك.

وهل هو من العقود اللازمة أم الجائزة؟ قال الشيخ في الخلاف (3) بالثاني، وجعل لكل [ واحد ] (4) منهما فسخه ونقل الولاء إلى غيره إلا أن يعقل عنه، وتبعه ابن حمزة (5)، لاصالة عدم اللزوم.

وذهب ابن إدريس (6) والاكثر إلى لزومه، لعموم قوله تعالى: (أوفوا بالعقود) (7) و: (المسلمون عند شروطهم) (8) وهذا أقوى.

قوله: (لكن لا يتعدى الضامن).

(1) الكافي 7: 171 ح 3، التهذيب 9: 396 ح 1413، الوسائل 17: 546 الباب المتقدم ح 2.

(2) الكافي 7: 171 ح 4، الفقيه 3: 80 ح 290، التهذيب 8: 255 ح 927.

(3) الخلاف 4: 120 سألة (137).

(4) من الحجريتين.

(5) الوسيلة: 398.

(6) السرائر 3: 265.

(7) المائدة: 1.

(8) الفقيه 3: 75 ح 263، الوسائل 16: 86 ب (4) من كتاب المكاتبة ح 7.