مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص544

وفيه إشكال ينشأ من خفاء حالها عن المالك.

وضع يده -: أن الصدقة من الملتقط يترتب عليها الحكم بضمانه، فيكون توليه لها أعود على المالك من تولي الحاكم، فمن ثم لم يكن للحاكم منعه منه، بخلاف الاحتفاظ، فإنه أمانة بيده كما هو عند الحاكم كذلك.

ويحتمل وجوب دفعه إليه مع إرادة الحفظ، لانه أحد الامور الثلاثة التي يتخير فيها الملتقط، وهي حقه.

قوله: ” قيل: لا يجب التعريف.

الخ “.

القول المذكور للشيخ في المبسوط (1)، محتجا بأن التعريف إنما وجب لتحقق شرط التملك، فإذا لم يقصد التملك لا يجب، وإنما يكون مالا مجهول المالك، فيحفظ له أمانة أو يدفع إلى الحاكم.

والاظهر ما اختاره المصنف – رحمه الله – من وجوب التعريف مطلقا، للامر به في الاخبار (2).

ولانه مال للغير حصل في يده فيجب عليه دفعه إلى مالكه، والتعريف وسيلة إلى علم المالك به، فيجب من باب المقدمة.

ولان تركه كتمان مفوت للحق على مستحقه.

ولا يرد مثله في المال المجهول بيده بغير الالتقاط، لان هذا قد نصب الشارع له طريقا إلى التوصل إلى مالكه وهو التعريف حولا، بخلاف المجهول، فإنه لم يقدر له طريقا فوجب التفحص فيه عن المالك بحسب الامكان.

ولا منافاة بين وجوب التعريف وكونه شرطا في التملك.

ولان التملك غير واجب فلا تجب الوسيلة إليه، وإنما الوجوب لتحصيل المالك، وهو موجود في

(1) المبسوط 3: 322.

(2) لاحظ الوسائل 17: 349 ب ” 2 ” من أبواب اللقطة.