مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص532

التذكرة (1) اختياره.

وثالثها: أنه لا يملك إلا بالتصرف، بمعنى كونه تمام السبب المملك، وجزؤه الاول التعريف، والثاني نية التملك أو لفظه الدال عليه، لان مالكه لو ظهر والعين باقية كان أحق بها، ولو ملك الملتقط قبله لكان يرجع إلى المثل أو القيمة لا إلى العين، وهذا كالقرض عند الشيخ.

والاصل في الخلاف أن تملكها هل هو على سبيل المعاوضة أم لا؟ وعلى الاول، هل هو على سبيل الاقتراض أم لا؟ وعلى الاول، هل يتوقف تملكالمقترض على التصرف أم لا؟ والحق أن المعلوم شرعا ملك الملتقط لها مع قصده بعوض يثبت في ذمته إما مطلقا أو مع ظهور المالك، أما كونه على وجه المعاوضة وكونه على جهة القرض فلا دليل عليه.

وأما ما ألزموه للقائل بتوقف الملك على التصرف بلزوم الدور – من حيث توقف جواز التصرف على الملك المتوقف على التصرف – فغير لازم، لمنع توقف جواز التصرف على الملك، بل على الاذن فيه من المالك أو الشارع، وهو هنا متحقق ومثله ملك المشتري معاطاة بالتصرف المترتب جوازه على إذن المالك.

وما يقال من أن من التصرف ما يكون ناقلا للملك فكيف يحصله؟ يندفع بتقدير الملك الضمني، كعتق العبد عن الآمر به.

(1) تذكرة الفقهاء 2: 261.