مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص493

فمصلحة المالك ترك التعرض له حتى يجده والغالب أن من أضل شيئا طلبه حيث ضيعه، فإذا أخذه غيره ضاع عنه.

وحيث يأخذه في صورة المنع يكون مضمونا عليه، لانه متعد بالاخذ حيث أخذ مال غيره بغير إذنه ولا إذن الشارع، فكان كالغاصب ولا يبرأ لو تركه في مكانه أو رده إليه، بل إنما يبرأ برده إلى صاحبه مع القدرة، فإن فقده سلمه إلى الحاكم، لانه منصوب للمصالح وهذا منها.

ثم إن كان للحاكم حمى أرسله فيه إلى أن يأتي صاحبه، وإلا باعه وحفظ ثمنه لصاحبه.

ولو قيل بجواز فعله من الامرين أصلحهما للمالك ابتداء كان حسنا.

ولو تعذر الحاكم بقي في يد قابضه مضمونا إلى أن يجد المالك أو الحاكم.

ويجب عليه الانفاق عليه وفي رجوعه به مع نيته وجهان، من دخوله على التعدي الموجب لعدم الرجوع، ومن أمره بالانفاق شرعا حين يتعذر عليه أحد الامرين، فلا يتعقب الضمان.

وخالف في هذه الاحكام جماعة من العامة، فمنهم (1) من أجاز أخذه كغيره، ومنهم (2) من حكم ببراءته بإرساله في مكانه.

(1) اللباب في شرح الكتاب 2: 209، المبسوط للسرخسي 11: 10 – 11، روضة القضاة 3: 1391 رقم (8333)، حلية العلماء 5: 533، بدائع الصنائع 6: 200، المغني لابن قدامة 6: 396.

(2) الكافي في فقه أهل المدينة 2: 838، بدائع الصنائع 6: 201 – 202، مختصر خليل:291.