مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص488

وكل واحد منهما لو انفرد اقر في يده، وتشاحا فيه، اقرع بينهما، سواء كانا موسرين أو أحدهما، حاضرين أو أحدهما وكذا إن كان أحد الملتقطين كافرا إذا كان الملقوط كافرا.

ولو وصف أحدهما فيه علامة لم يحكم له.أقوى.

وقد تقدم (1) مثله في الحضانة المطلقة حيث يجتمع عليها وليان فصاعدا.

قوله: ” إذا التقطه اثنان.الخ “.

هذه المسألة في الحكم كالسابقة في أنه مع التشاح يقرع على الاظهر، ويشترك الجميع في وجه.

وإنما أعادها لينبه على أنه لا فرق في الحكم بين كون الملتقطين متساويين في اليسار والاعسار، وفي الحضر والغيبة، وفي الاسلام والكفر، أم مختلفين فيها، بمعنى أنه لا ترجيح لليسار ولا للحضور ولا الاسلام إذا كان اللقيط محكوما بكفره، لاشتراك الجميع في صلاحية الحضانة وأهلية الالتقاط، وإن كان في بعضهم مزية زائدة إلا أنها لا توجب الترجيح، لما ثبت شرعا من الحق وربما قيل بترجيح الموسر على المعسر والحاضر على المسافر والمسلم على الكافر وإن كان اللقيط كافرا، لما في ذلك من الغبطة للقيط.

والاظهر الاول.

واعلم أنه لا عبرة في الترجيح بوصف أحدهما علامة في اللقيط كالخال في يده ونحو ذلك، لانه لا أثر لذلك في إثبات الولاية ونفيها، كما لا أثر له في إثبات النسب ونفيه لو تنازع اثنان في بنوته ووصف أحدهما العلائم، خلافا لابي حنيفة (2) في النسب.

(1) في ج 8: 430.

(2) راجع اللباب في شرح الكتاب 2: 205، الحاوي الكبير 8: 54، بدائع الصنائع 6: =