مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص480

لانه محكوم بحريته ظاهرا ولا معارض لها.

وإن ادعى القاذف رقيته وأنكر المقذوف، فقد تعارض أصلا الحرية الموجب للحد والقصاص وبراءة الذمة منوجوب الحد وقيام الشبهة الدارئة للحد.

ولذلك (1) اختلف كلام الشيخ في المبسوط، ففي موضع (2) منه أوجب الحد للاول، وفي موضع (3) آخر حكم بعدمه للثاني.

وكذلك اختلف فتوى المصنف رحمه الله، فهنا أوجب الحد عملا بالظاهرة، فإن الاحكام الشرعية منوطة به، ومن ثم وجب القصاص بغير خلاف.

وفي كتاب الحدود (4) اختار فيما إذا تقاذف اثنان وادعى المقذوف الحرية وأنكر القاذف سقوط الحد.

والاقوى ثبوته فيهما، لوجود المقتضي، وهو قذف من حكم بحريته شرعا، وجرت عليه أحكام الاحرار، وهو مخرج عن حكم الاصل الآخر، فتعارض الاصلين ممنوع.

إذا تقرر ذلد، فإن لم نقل بوجوب الحد فلا إشكال في وجوب التعزير، لان قدره متيقن على كل من تقديري الرقية والحرية، وهي مانعة الخلو.

وما قيل: من أن التعزير على تقدير الحرية غير واجب، بل الواجب قدره في ضمن [ وجوب ] (5) الحد، والتعزير هو ذلك القدر المخصوص دون ما زاد،فأحدهما غير الآخر

(1) في ” د، ط، م “: وكذلك.

(2، 3) المبسوط 3: 347، وج 8: 17.

(4) شرائع الاسلام 4: 168 – 169.

(5) من ” د، و، م “.