مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص407

لمن ابتكر ما يحتاج إليه في الارض المباحة: خمس أذرع، وقيل: سبع أذرع، فالثاني يتباعد هذا المقدار.

وانما الخلاف في أن مالك العامر هل يملك الحريم المذكور تبعا للعامر، أم يكون أولى وأحق به من غيره وليس بملك (1) حقيقة؟ فالاشهر أنه يملك كما يملك العامر، لانه مكان استحقه بالاحياء فملك (2) كالمحيى.

ولان معنى الملك موجود فيه، لانه يدخل مع المعمور في بيعه، وليس لغيره إحياؤه ولا التصرف فيه بغير إذن المحيي.

ولان الشفعة تثبت بالشركة في الطريق المشترك، وهو يدل على الملك.

وقال بعضهم (3): إنه غير مملوك، وإنما هو حق من حقوقه، لان الملك يحصل بالاحياء ولم يوجد فيها إحياء.

وأجيب بمنع المقدمتين، بأنه لا يشترط في تحقق الاحياء مباشرة كل جزء من المحكوم بإحيائه.

ألا ترى أن عرصة الدار تملك ببناء الدار وإن لم يوجد في نفس العرصة إحياء، وإنما الاحياء تارة يكون بجعله معمورا، وتارة بجعله تبعا للمعمور.

وتظهر فائدة القولين في بيع الحريم منفردا، فعلى الاول يجوز دون الثاني.

قوله: ” وحد الطريق لمن ابتكر.

الخ “.

يظهر من قوله: ” حد الطريق لمن ابتكر ما يحتاج إليه ” أن هذا حد

(1) في ” و، ل “: يملك.

(2) في ” م “: فملكه.

(3) المغني لابن قدامة 6: 168.

روضة الطالبين 4: 348.