مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص401

بعضهم (1) إلى عدم جواز إحيائها ولا التصرف فيها مطلقا إلا بإذن الاول كغيرهامن الاملاك.

وذهب الشيخ – رحمه الله – في المبسوط (2) والمصنف في كتاب الجهاد (3) والاكثر إلى جواز إحيائها، وصيرورة الثاني أحق بها، لكن لا يملكها بذلك، بل عليه أن يؤدي طسقها إلى الاول أو وارثه.

ولم يفرقوا في ذلك بين المنتقلة بالاحياء وغيره من الاسباب المملكة حيث يعرض لها الخراب وتصير مواتا.

وذهب الشهيد في الدروس (4) إلى رجوب استيذان المحيي للمالك أولا، فإن امتنع فالحاكم، وله الاذن فيه، فإن تعذر الامران جاز الاحياء، وعلى المحيي طسقها للمالك.

وحاولوا في هذين القولين الجمع بين الاخبار، بحمل أحقية الثاني في الاخبار الصحيحة على أحقية الانتفاع بها بسبب الاحياء له ان لم يكن مالكا، ووجوب الطسق من خبر سليمان (5) بن خالد في قوله: ” إذا كان يعرف صاحبها فليؤد إليه حقه ” فإن الحق وان كان أعم من أجرة الرقبة إلا أن الجمع بين الاخبار يقتضي حمله على الاجرة خاصة.

وفي قيود الشهيد – رحمه الله – مراعاة لحق الملك (6) وحق الاحياء (7).

وأما القول الاول ففيه اطراح الاخبار الصحيحة جملة،

(1) تحرير الاحكام 2: 130.

(2) لم نجده في المبسوط، وصرح به في النهاية: 420.

(3) شرائع الاسلام 1: 368.

(4) الدروس الشرعية 3: 56 – 57.

(5) راجع ص: 397.

(6) في الحجريتين: المالك.

(7) في ” ذ، د، ل “: الاخبار.