مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص329

النقص حدث على ملك الغير بفعله لتخليص ملكه فيضمنه.

ويمنع من كونه تصرفا في ملكه أو صادف ملكه، وإنما صادف ملك الشفيع، إذ الفرض أنه بعد الاخذ بالشفعة.

فلو امتنع المشتري من الازالة تخير الشفيع بين ثلاثة أشياء: أحدها: القلع، لان له تخليص ملكه عن ملك غيره.

وهل يلزمه أرش نقص البناء والغرس بالقلع؟ قولان أشهرهما اللزوم، لان النقص على ملك المشتري بفعله لمصلحته، فيجب أن يكون مضمونا عليه، فإن عرق المشتري غير ظالم.

ووجه العدم: أن التفريط حصل بفعل المشتري، لانه غرس في أرضمستحقة للغير.

وفيه: أنه وإن كان مستحقا للآخذ إلا أنه لم يخرج عن ملك المتصرف بذلك، وليس هو بأبعد من غرس المستعير، وهو في كل آن يجوز رجوع المعير.

وثانيها: بذل قيمة البناء والغرس، سواء رضي المشتري بذلك أم لا، لان فيه جمعا بين الحقين، ودفعا للضرر اللازم لكل منهما بالقلع.

وقيل: لا يجوز ذلك إلا برضا المشتري، لانها معاوضة فيتوقف على رضا المتعاوضين، وإلا كان أكل مال بالباطل منهي عنه بالآية (1) والرواية (2).

وهذا أقوى.

وثالثها: نزول الشفيع عن الشفعة.

وهو واضح.

(1) البقرة: 188.

(2) تحف العقول: 34، الوسائل 3: 425 ب ” 3 ” من أبواب مكان المصلي ح 3.