مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص328

وفيه وجه بالوجوب من حيث إنه نقص دخل على ملك الشفيع لمصلحة المشتري، لان ذلك يتضمن تخليص ملك المشتري أيضا من ملك الشفيع.

وآخر بالتفصيل، وهو إن القلع إن كان بطلب الشفيع لم يجب التسوية، لان طلبه القلع يتضمن الاذن في الحفر، وليس هو كالغاصب، لانه غير عاد بفعله.

وإن كان القلع من المشتري ابتداء وجب، لان النقص قد حدث في ملك غيره بفعله لمصلحته من غير إذن المالك، فيجب عليه إملاحه.

وهذا قوي (1).

وهو خيرة المختلف (2).

ثم إن لم تنقص الارض فلا بحث، وإلا ففي أخذ الشفيع لها بكل الثمن أو بما بعد الارش وجهان، أشهرهما – وهو الذي يقتضيه إطلاق المصنف – الاول، لان هذا الناقص ليس له قسط من الثمن، فلا يضمنه المشتري كالنقص بالاستهدام، ولانه تصرف في ملك نفسه فلا يتعقبه الضمان.

وقيل: يجب الارش، خصوصا إذا كان بعد المطالبة، لما ذكر سابقا.

هذا إذا كان النقص بالغرس.

أما لو كان بالقلع فظاهر إطلاق العبارة يقتضي أنه كذلك، لحكمه بأنه يأخذ بكل الثمن الشامل لحالة النقص بالغرس والقلع وعدمه.

وهو الذي صرح به الشيخ (3) – رحمه الله – والاكثر، معللين بأنه تصرف في ملك نفسه.

واختار في المختلف (4) وجوب الارش إن كان ذلك باختيار المشتري، لان

(1) في ” و، خ “: أقوى.

(2، 4) المختلف: 408.

(3) المبسوط 3: 117 – 118.