مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص275

وإن بيع الطلق، ففي ثبوت الشفعة للموقوف عليه، أو ولي الوقف من ناظر أو حاكم، أقوال منشؤها: أن ملك الموقوف هل ينتقل إلى الموقوفعليه مطلقا، أو مع اتحاده، أو لا ينتقل إليه مطلقا؟ وقد تقدم تحقيقه في بابه (1).

فإن قلنا بعدم انتقاله إليه فلا شفعة له، لانها مشروطة بكون الشفيع شريكا، ولا يتحقق الشركة إلا بالملك.

وإن قلنا بأنه يملك ففي ثبوت الشفعة له وجهان أحدهما: العدم، لانه ملك ناقص، ولهذا لا ينفذ تصرفه فيه، ولا يتسلط على الاخذ [ بالشفعة ] (2).

وبهذا أخذ الشيخ في المبسوط (3) مدعيا عدم الخلاف.

وتبعه المصنف – رحمه الله – والشهيد في الدروس (4)، مع أنه اختار في الوقف (5) انتقاله إلى الموقوف عليه مطلقا، فعدم حكمه بالشفعة هنا معلل بنقص الملك لا بعدمه.

ويضعف بأن المعتبر في ثبوتها الشركة المتحققة بالملك في الجملة.

ونقصه بالحجر على المالك في التصرف لا ينافي كونه مالكا، ومن ثم يثبت لغيره ممن يحجر عليه في التصرف.

وقد يعلل أيضا بعدم انحصار الملد في الموقوف عليه.

ويضعف بأن البحث على تقدير الانحصار، وإن انتشر بعد ذلك كانتشار

(1) في ج 5: 376.

(2) من ” خ ” وا لحجريتين.

(3) المبسوط 3: 145.

(4، 5) الدروس الشرعية 3: 358، وج 2: 277.