مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص255

فالقول قول الغاصب مع يمينه، لان يده على الجميع.

بعض (1) العامة بأن المالك ليس له أن يطالب بالقيمة، لانه يزعم بقاء العين فلا يستحق بدلها.

ومحصل الجواب: أن الانتقال إلى البدل قد يكون لتلف العين، وقد يكون لتعذر ردها وإن كانت باقية كما مر (2)، والامر هنا من هذا القبيل، فيستحق المالك البدل للحيلولة بتعذر العين، وإن قطع ببقائها فضلا عن دعوى البقاء ظاهرا، فإذا ثبت باليمين تلفها فالعجز أظهر، واستحقاق البدل متعين.

قوله: ” إذا اختلفا فيما على العبد.الخ “.

المراد يده حالة الغصب، فيكون قوله مقدما.

ولا يعارضه سبق يد المالك، لان يد الغاصب طارئة ناسخة للسابق.

ويدل على ترجيحها على يد المالك الحكم بضمانه لعينه ومنفعته، وذلك فرع إثبات اليد.

(1) انظر الحاوي الكبير 7: 178، حلية العلماء 5: 255، المغني لابن قدامة 5: 438 – 439.

(2) في ص: 200.