مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص250

على أصل الخلقة – كالعور وقطع اليد – فالامر فيه كالاول، لان الاصل عدم عروض العيب بعد ثبوت كون الخلقة في الاصل تامة.

ولا تعارضه أصالة براءة ذمة الغاصب من الزائد، لان هذا الاصل متأخر عن ذلك الاصل ومناف له فلا يلتفت إليه.

وإن كان العيب الذي يدعيه أصليا في الخلقة، بأن ادعى أنه أكمه أو ولد أعرج أو عديم اليد، لم يتم الاصل فيه إلا بمعنى الامر الغالب، فإن السلامة في الخلقة غالبة، وتعارضه أصالة العدم، وبراءة ذمة الغاصب مما يقابله.

ولكن المشهور قبول قول المالك هنا أيضا.

وكلام المصنف لا يأبى إرادة الاول، لانه مثل العيب بالعور وشبهه، وهو يقتضي كون النزاع في الطارئ.

ونبه بقوله: ” سواء كان المغصوب موجودا أو معدوما ” على خلافالشيخ (1) حيث فرق بين الامرين، وقدم قول الغاصب لو كان المغصوب موجودا والعيب موجودا (2) فيه، فقال: غصبته هكذا، وقال المالك: بل حدث عندك محتجا بأن الاصل براءة ذمته، وعدم وضع يده على تلك الصفة، بخلاف ما إذا كان معدوما فادعى كونه [ كان ] (3) معيبا، لان الاصل السلامة، ولم يعلم وجود العيب.

والاصح التسوية بين الامرين، وتقديم قول المالك فيهما، لاصالة السلامة، وعدم تقدم العيب على تقدير كونه موجودا.

(1) المبسوط 3: 104.

(2) في ” د “: موجود.

(3) من ” ذ، د، ل، ط “.