مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص241

ولو حفر الغاصب في الارض بئرا كان عليه طمها.

وهل له طمها مع كراهية المالك؟ قيل: نعم، تحفظا من درك التردي.

ولو قيل: للمالك منعه، كان حسنا، والضمان يسقط عنه برضا المالك باستبقائها.

فإن كان حصولها بسبب من صاحب الدار، الهدم والاخراج، ولا ضمان على صاحب الدابه.

وإن كان من صاحب الدابة ضمن الهدم.

وكذا إن لم يكن من أحدهما تفريط ضمن صاحب الدابة الهدم، لانه لمصلحته.

ولو كان الغاصب قد جمع يين غصب الارض والبذر ولو من مالك واحد، فللمالك أن يكلفه القلع ويغرمه أرش النقصان، لكن هنا ليس للغاصب قلعه إذارضي المالك.

وكذا الغرس.

قوله: ” ولو حفر الغاصب.

الخ “.

القول للشيخ (1) – رحمه الله – معللا بما ذكره.

والاقوى ما اختاره المصنف من عدم جواز طمها مع نهي المالك، بل ولا يجوز بدون إذنه، لانه تصرف في مال الغير عدوانا.

ودرك التردي يزول بنهي المالك له عن طمها، لسقوط العدوان بذلك.

وحينئذ فيستأذن المالد في الطم، فإذا أذن له فعل وزال الدرك، وإن نهاه زال المانع.

ولو تعذر استيذان المالك – لغيبة ونحوها – جاز له طمها تحرزا من الدرك المذكور.

قوله: ” إذا حصلت دابة.

الخ “.

لا إشكال في ضمان المفرط منهما، أما ماحب الدار بأن (2) غصب الدابة

(1) المبسوط 3: 73.

(2) كذا في ” د، و، ط “، وفي سائر النسخ: فأن.