مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص229

بالتحريم، أو عالمين، أو بالتفريق.

وعلى التقادير الاربعة: إما أن يحبلها أو لا.

وعلى التقادير الثمانية: فإما أن يطأها مختارة، أو مكرهة.

ومع الجهل: إما أنيطأها بعقد، أو بدونه.

وقد تقدم الكلام على نظير المسألة في النكاح (1) والبيع (2).

ولنشر إلى أحكام المسألة إجمالا تبعا للمصنف – رحمه الله – فنقول: إن وطئها جاهلين بالتحريم وجب عليه مهر أمثالها، لانه عوض منفعة البضع حيث لا مقدر له شرعا.

وبه قال الشيخ (3) وابن إدريس (4).

وقال بعض الاصحاب (5): يجب عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصفه إن كانت ثيبا، للرواية، وقد تقدمت في النكاح (6).

ورد بورودها في غير محل النزاع على خلاف الاصل فيقتصر بها على موردها.

وفي المسألة قول (7) ثالث، وهو أن الحكم بوجوب مهر المثل أو العشر ونصفه مقصور على ما لو وطئ الغاصب بعقد الشبهة، بأن توهم حلها بالعقد من دون إذن سيدها، لبعده عن شرائع الاسلام أو قرب عهده به.

ووجه هذا القول: أن منفعة البضع لا تضمن بدونه كما يظهر في الزانية.

وحينئذ فلا يجب المسمى في العقد بفساده، بل مهر المثل أو ما في معناه، لانه المقدر شرعا للبضع حيث يظهر فساد العقد.

(1) في ج 3: 392.

(2) في ج 8: 13 – 16.

(3) المبسوط 3: 65 – 66.

(4) السرائر 2: 488 – 489.

(5) حكاه فخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 188.

(6) في ج 8: 18.

(7) انظر الهامش (1) في الصفحة السابقة.