مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص227

والكلام هنا في غيره من منافعه وما غرمه على المبيع.

ومحصله: أن غرامة المشتري بواسطة المبيع عليه أو المالك إن لم يكن حصل له في مقابلته نفع – كالبناء والغرس إذا نقضه المالك – فله الرجوع به على الغاصب، لانه دخل على أن يكون ذلك له بغير غرم، وإنما جاء الضرر من تغرير الغاصب.

وكذا القول في أرش نقصانه.

وإن حصل له في مقابلته نفع، كالسكنى والثمرة واللبن والركوب إذا غرمه المالك، ففي رجوعه به على الغاصب قولان:أحدهما: العدم، ذهب إليه الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2) وابن إدريس (3)، لمباشرته الاتلاف مع حصول منفعة في مقابلته، وحوالة الضمان على مباشر الاتلاف أولى.

والثاني: الرجوع، ذهب إليه المصنف في كتاب التجارة (4) من هذا الكتاب وفي النافع (5)، وإن كان هنا (6) لم يرجح أحد القولين، لان الغاصب قد غره، ولم يشرع على أن يضمن ذلك، فكان الضمان على الغار، كما لو قدم إليه طعام الغير فأكله جاهلا ورجع المالك على الآكل، أو غصب طعاما فأطعمه المالك، فإنه لا يرجع على الغار.

وعلى هذا فيتخير المالك بين رجوعه ابتداء على الغاصب، فلا يرجع على

(1) المبسوط 3: 71.

(2) لم نجده فيه.

(3) السرائر 2: 493.

(4) شرائع الاسلام 2: 13.

(5) انظر المختصر النافع: 256 – 257، ولكنه تردد في الحكم ولم يصرح بالرجوع.

(6) كلام الشارح ” قدس سره ” يبتني على نسخته من الشرائع حيث لم ترد فيها جملة: ” والاول أشبه “، وانظر الهامش (1) في الصفحة السابقة.