مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص216

اختيارهما أو برضا المالكين.

وبأنه لو غصب رطلا من هذا ورطلا من هذا فخلطهما وجعلناهما بذلك هالكين يلزم انتقال الملك فيهما إلى الغاصب، وهو تملك اختياري بمحض العدوان.

وإن خلطه بأجود فقولان:أحدهما: أنه كذلك، لوجود عين المنصوب المقتضي لتسلط المالك عليها، وعدم الانتقال إلى مثلها أو قيمتها.

ولا يقدح في ذلك الزيادة، لانها زيادة صفة بفعل الغاصب، فكان كما لو علم العبد صنعة أو صاغ النقرة حليا.

وقال الشيخ في المبسوط (1) وابن إدريس (2): يتخير الغاصب في دفع القدر من العين أو غيرها، لان العين قد استهلكت، إذ لا يقدر على الرد لو طالبه، والتخيير في الحقيقة راجع إلى ضمان المثل، لانه حينئذ لا ينحصر في العين، وهي أجود مما يلزمه، فإذا بذلها وجب قبولها بطريق أولى.

ولان بعضها عين حقه، وبعضها خير منه.

وهذا هو القول الذي حكاه المصنف – رحمه الله – أولا.

وإن خلطه بالاردأ، فإن جعلناه في غيره هالكا فهنا أولى، فيعطيه مثله من غيره، وليس له أن يعطيه منه، لانه صار دون حقه، إلا أن يرضى المالك وإن حكمنا بالشركة، نظرا إلى بقاء العين.

وإن كانت ناقصة تخير المالك بين أن يأخذ حقه من العين، وبين أن يطلب المثل من غيره.

وظاهر العبارة أنه مع اختيار أخذه من العين يأخذها مجانا.

والاقوى أخذ الارش، لان النقص حصل بفعل الغاصب فيضمن أرشه.

وإن خلط المغصوب بغير جنسه – كما إذا خلط الزيت بالشيرج، أو خلط

(1) المبسوط 3: 79 – 80.

(2) السرائر 2: 482.